国家司法考试三校名师讲义（2012年版）——刑法（司法考试读物 ） - 司法考试读物 - 中国高校教材图书网
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书名： |
国家司法考试三校名师讲义（2012年版）——刑法（司法考试读物 ）
司法考试读物
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| ISBN： | 978-7-5620-4145-0 |
责任编辑： | |
| 作者： |
三校名师
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装订： | 平装 |
| 印次： | 1-1 |
开本： | 16开 |
| 定价： |
￥48.00
折扣价：￥43.20
折扣：0.90
节省了4.8元
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字数： |
675千字
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| 出版社： |
中国政法大学出版社 |
页数： |
422页
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| 出版日期： |
2012-03-01 |
每包册数： |
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| 国家规划教材： |
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省部级规划教材： |
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| 入选重点出版项目： |
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获奖信息： |
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| 内容简介： |
本书是司法考试辅导用书中的讲义性质图书，针对民诉的学科特点关键标注，简化记忆考点难点，分类提示，同时加入考频提示以全面准确的演练历年真题，使考生清晰了然考试重点。其独特的体例创新，精当的备考解读，解决了长期困扰广大考生复习法律、法规的一大难题。
点石成金，凝聚二十载名师课堂授业精华，作为三校名师司法考试培训授课专用教材，本书历经二十年的经典传承。千锤百炼，实至名归，带给您身临其境的名师授业风范，与智者的深邃启迪。
本书高效高分、直击考点、分类科学，内容准确。总结往年考试经验、夯实基础，囊括国家司法考试必考的法律法规和司法解释，是考生参加司法考试必读的辅导丛书。
本套丛书主要包括《理论法学》、《刑法》、《民法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法与仲裁制度》、《商法•经济法•知识产权法》、《行政法与行政诉讼法》、《国际法•国际私法•国际经济法》。
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| 作者简介： |
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| 章节目录： |
总 则
第一章 刑法概说 （1）
第一节 刑法的概念、性质、任务和机能 / 1
第二节 刑法的基本原则 / 2
第三节 刑法的适用范围 / 13
第二章 犯罪概说 （18）
第一节 犯罪的概念 / 18
第二节 犯罪的分类 / 19
第三章 犯罪成立条件 （20）
第一节 概说 / 20
第二节 违法性构成要件（构成要件符合性） / 24
第三节 违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由） / 52
第四节 责任要件（主观构成要件符合性） / 67
第五节 责任要件（有责性阻却事由） / 94
第四章 犯罪的未完成形态 （100）
第一节 犯罪预备 / 101
第二节 犯罪未遂 / 103
第三节 犯罪中止 / 112
第五章 共同犯罪 （118）
第一节 共同犯罪概述 / 119
第二节 共同犯罪的成立条件 / 122
第三节 共同犯罪的形式 / 128
第四节 共犯人的分类及其处罚原则 / 133
第五节 共同犯罪的特殊问题 / 147
第六章 罪数 （151）
第一节 罪数的区分 / 151
第二节 实质的一罪 / 152
第三节 法定的一罪 / 156
第四节 处断的一罪 / 157
第五节 数罪的认定 / 162
第七章 刑罚的体系 （165）
第一节 主刑 / 166
第二节 附加刑 / 171
第八章 刑罚的裁量 （177）
第一节 量刑概述 / 177
第二节 量刑情节 / 178
第三节 量刑制度 / 186
第九章 刑罚的执行 （194）
第一节 减刑 / 194
第二节 假释制度 / 195
第十章 刑罚的消灭 （199）
第一节 时效 / 199
第二节 赦免 / 201
附 刑罚（刑期）计算问题的归纳 （202）
分 则
第十一章 危害国家安全罪 （204）
第十二章 危害公共安全罪 （206）
第十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 （220）
第一节 生产、销售伪劣产品罪 / 220
第二节 走私罪 / 226
第三节 妨害对公司企业的管理秩序罪 / 231
第四节 破坏金融管理秩序罪 / 235
第五节 金融诈骗罪 / 245
第六节 危害税收征管罪 / 256
第七节 侵犯知识产权罪 / 261
第八节 扰乱市场秩序罪 / 265
第十四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 （271）
第十五章 侵犯财产罪 （308）
第十六章 妨害社会管理秩序罪 （355）
第一节 扰乱公共秩序罪 / 355
第二节 妨害司法罪 / 363
第三节 妨害国（边）境管理罪 / 371
第四节 妨害文物管理罪 / 374
第五节 危害公共卫生罪 / 377
第六节 破坏环境资源保护罪 / 380
第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 / 382
第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 / 388
第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 / 391
第十七章 贪污贿赂犯罪 （393）
第十八章 渎职罪 （410）
第十九章 危害国防利益罪 （417）
第二十章 军人违反职责罪 （418）
附 刑法分则的注意规定与法律拟制 （419）
第一节 注意规定 / 419
第二节 法律拟制 / 421
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| 精彩片段： |
序 言
司法考试，是一种应试型的考试，考生学习的目标与教师授课的目标是一致的，就是无限接近并把握命题的思想与规律。为了实现这一目标，我们必须借助正确、有效的学习方法，合理运用各种复习材料。
就刑法的复习来说，可供利用的复习资料有三个，即历年真题、基础理论讲义与法条。充分、有效地利用上述三个材料，是我们复习好刑法的基本保证。
一、合理利用历年真题
很多考生在复习过程中不重视历年真题的研究，只是把历年真题作为检测自己复习效果的试金石，从而习惯性地把真题放到每年考试之前的一个月内进行自我测验。这种对真题的利用极不充分，根本没有发挥出真题的价值。如果做真题只关注是否做对、是否记住了真题的答案，哪怕做了100次，也是没有效果的。
历年真题是集中体现命题思想和规律的材料，是考生复习当中最重要的材料之一；同时，历年真题也是检验讲义、辅导书的观点是否适合司法考试的标准。从考生开始准备复习参加司法考试，到最终走上考场，整个复习过程都要运用历年真题，所以真题的利用是循环进行的，任何阶段的复习过程中，都需要利用真题，在不同的复习阶段，考生研究真题的效果也不一样。
通过对真题的研究，考生应该尽量达到以下几个层次：
（一）熟悉考题，把握命题考点
通过对真题的研究，熟悉命题中的常考点、必考点，熟悉命题的基本特点和模式，例如把握具体考点的命题方向、视角，熟悉哪些知识点可能相互结合命题。
（二）做对真题，牢记正确答案
就刑法的真题而言，答案应以官方公布的为准，尤其是2006年之后的考题，官方公布的答案没有问题。不要轻易否定官方答案，如果对官方答案提出异议，其主要原因可能是自己的理论不能解释真题而已。
（三）解剖真题，理解命题思路
研究真题，不要在意自己是否选对答案。做错了，多想想自己为什么做错，之所以犯这样的错误，原因究竟是为什么，以便下次针对同一问题，再也不要犯相同的错误。当然，做对了，也不是就放任不管，而是要多想想，这个题的考点是什么，为什么会这样命题。换言之，无论对错，都必须知道为什么。
（四）举一反三，掌握关联考点
我们复习历年真题，是为了应对当年的考试，如何在过去的考题与将要进行的考试之间架起一道沟通的桥梁，就是我们复习所要追求的目标。所以，在准确理解真题的考点之后，还要多想想，与该题考点直接、间接相关联的知识点还有什么。因为将来在针对同一考点进行命题的时候，为了避免考题重复，命题者会选择另外的视角或者换个说法、换个命题进行考核。
本讲义对历年真题的解析就是按照上述要求展开，在此略举一例加以说明：
甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？（2008年延考试卷二第6题?D）
A甲、乙分别构成过失致人死亡罪
B甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
D甲、乙不构成犯罪
本题考点与思考路径如下：
第一，故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（“以为是兔子”），所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋旁的草丛中”），行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。
第二，过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于侵害犯），即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。
第三，存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。
因此，本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。ABC选项错误，D选项正确。
注意以下关联考点：
1如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系）。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。
2如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚）。
3如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：
（1）在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意）。 （2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系），两人都成立故意杀人罪（既遂）；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪（未遂）。
4如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形下，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚）。
二、法条利用：加重情节是出题点，与其他犯罪的关联点是直接命题点
（一）直接针对法条表述进行考核是最近几年命题的新趋势
例如，刑法第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”
（2009年试卷二第9题）关于没收财产，下列哪一选项是正确的？其中D选项为“丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还”。根据刑法第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没收的财产偿还。所以D选项说法错误。
（2010年卷二第56题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？其中C选项为“甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还”。根据刑法第60条规定，经债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，而赌债属于不正当债务，不属于应予偿还的范围。
（二）加重情形（结果加重犯或者情节加重犯）是现在的命题要点
加重情形本身在法条中可能又被认定为其他犯罪，所以是否成立加重情形，与罪数等问题联系在一起。
例如《刑法》第328条第1款规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”
上述法条第（四）项加重情形就涉及盗窃罪、故意毁损文物罪、过失毁损文物罪与盗掘古墓葬罪的加重情形的区分问题。举例如下：
甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的？（2010年试卷二第63题?ABD）
A运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处
B损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处
C盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处
D盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处
根据《刑法》第328条第1款规定，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物等毁坏的，成立盗掘古文化遗迹、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的（盗窃珍贵文物的），仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处，不再认定为盗窃罪。
三、刑法理论：新旧理论在司法考试中的妥协
刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。司法考试命题不会针对不同犯罪论本身进行考核。
（一）掌握不同学说
有的考点，需要考生掌握不同的学说，掌握不同学说得出的不同结论。
例如，具体的事实认识错误中的对象错误、打击错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧，要求考生理解两种不同学说及其结论。
再如，因果关系错误中的事前故意的情形，理论上有不同的观点。 试举一例：
赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？（2010年卷四刑法案例分析题）
本案属于典型的事前故意的情形。
刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。
观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。
观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。
观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。
观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
（二）新旧理论的取舍
1传统理论中不可能考到的学说。
如果传统理论中的某种学说，在学界受到了主流观点的强烈批判，对该观点现在不可能进行命题。例如，如果某一行为在客观上绝对不可能侵犯法益，传统理论可能认为成立未遂，但该观点受到主流学术理论的批判，该观点现在就不可能出现在命题中了（当前观点认为不成立犯罪）。
2新旧理论都认可的理论，考试角度特殊。
如牵连犯中牵连关系的认定，按照传统理论的观点，既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系，否则不成立牵连犯。例如，一年前甲为了狩猎盗窃枪支，一年后为了抢劫银行使用该枪支的，不成立牵连犯；但是，如果乙为了杀人而盗窃枪支，进而杀人的，则成立牵连犯。
而司法考试采取了不同的观点，即成立牵连关系，不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系，否则不成立牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，成立牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯（虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为）。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。
3可能考核的新理论。
对于近年出现的一些刑法新理论，如果在学界被广泛的认同，也会进入司法考试的命题范围。毕竟随着社会生活的发展，需要对法律做出符合社会的理解。社会在前进，理论也在进步。例如，部分犯罪共同说的原理替代传统的完全犯罪共同说理论，就是刑法理论发展的体现。
为了从以上几个方面体现对复习材料的充分应用，本书的编排融合了历年真题、法条和刑法原理，对上述材料的内容做了精心的安排，尽力凸显出每种复习材料的价值，以便更好地展示司法考试的命题规律和特点，有助于广大考生迅速、有效、准确把握命题思想，真正在司法考试复习中做到事半功倍。
至于为广大考生熟知并为众多考生期待的“综合提高阶段高仿真练习题”，本书不再收录。本着对广大考生更负责任的考虑，以及为了准确反映当年的命题模式，“高仿真练习题”将在每年六月下旬以独立的讲义出现，因为只有通过对当年考试大纲、考点的长时间教学和研究，才能真正把握命题的方向、视角和趋势，才能真正让“练习题”成为“仿真练习题”，让“仿真练习题”成为有价值的“高仿真练习题”，甚至“变成”当年考试的真题。
总之，为应对司法考试而进行的复习，并非一个机械的记忆或者“背书”的过程，需要考生在学习知识的过程中不断思考，在思考过程中学会新知识。“学而不思则罔，思而不学则殆”，这是司考成功的最好注解，也是法律职业的必备素养。
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| 书 评： |
点石成金，凝聚二十载名师课堂授业精华，作为三校名师司法考试培训授课专用教材，本书历经二十年的经典传承。千锤百炼，实至名归，带给您身临其境的名师授业风范，与智者的深邃启迪。
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