【摘要】高校教材的引进对于培养我国专业人才有着重要意义，为了解决版权引进中遭遇的困难和壁垒，本文介绍了我国构建著作权强制许可制度的必要性。针对发展中国家的发展需要，国际公约规定了强制许可优惠政策，本文结合国际公约和国际经验，以及我国专利强制许可的经验，针对我国对境外作品的翻译和复制强制许可建设提出了建议。
　　【关键词】教材引进；版权贸易；翻译强制许可；复制强制许可

　　自1992年加入《国际版权公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）以来，我国国际版权贸易蓬勃发展。作为培养专业人才的重要载体，海外优质高校教材的引进对于我国科技文化的发展至关重要。在这方面，大学出版社与专业前沿联系紧密，具有得天独厚的优势。但是，教材版权引进有时会面临难以逾越的障碍。本文将结合高校教材引进中的问题，说明我国建立著作权强制许可制度的必要性，介绍相关国际基础，并为该制度的建设提出具体建议。

　　一、我国建立著作权强制许可制度的必要性

　　著作权强制许可是指“在特定条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度”，在国际公约中又称“强制许可证”[1]。我国目前尚未建立强制许可制度，但其对于完善我国知识产权制度、解决版权引进中的困难、促进我国科学文化发展是必要的。

　　1.完善我国著作权限制制度

　　为了保证知识传播等公共利益，我国有合理使用和法定许可两大著作权限制制度，即在法律规定的特定条件下，使用作品无须经过著作权人同意，其区别在于法定许可须向著作权人支付报酬，而合理使用可以免费使用。我国合理使用和法定许可均采用列举式立法［2］，虽然增强了可操作性，但却无法灵活适应社会需要。其对使用作品的方式也有严格限制，如只允许少量引用或不允许出版发行等，教材的引进出版显然无法适用。此外，现行制度中多处允许著作权人事先声明权利保留，却未说明如何避免这种“声明保留权”侵蚀公共利益。

　　通过建立强制许可制度，可以弥补这些缺陷。强制许可制度要求使用者申请和行政机构审批，能实现对具体情况的灵活考量，而且在公共利益确有要求时，主管机关可以不顾著作权人“声明保留”，批准强制许可的申请，避免了“声明保留权”的滥用。此外，强制许可往往以向著作权人请求授权为前置程序，而且要求支付报酬，因而并不会过度伤害著作权人利益。

　　2.便利版权贸易实践

　　根据现行著作权法，不满足合理使用和法定许可时，使用作品就必须获得著作权人许可。但是，对于著作权人滥用权利（如附加不合理条件或无理拒绝许可），以及难以找到著作权人（如孤儿作品）等情况，法律却并未给出解决方案。

　　这些都是教材引进中常遇到的问题。例如，在计算机等领域，由于翻译周期较长，必须出版影印版图书才能及时引进最新技术，但由于担心影印版图书对原版书造成冲击，不少国际出版商都收紧了科技类影印版权市场，如仅授权旧版次的影印权，要求影印版进行40%以上的删减或改编，或大幅度提高版税率等[3]。又如，在2003年美国ETS教育考试服务中心诉北京新东方学校的案例中，新东方法人代表俞敏洪曾多次与ETS总部就著作权授权进行磋商，但ETS却无正当理由拒绝了其请求，导致其无奈选择在没有授权的情况下影印ETS试题，最终被判赔偿人民币500余万元[4]。再如，根据世界图书馆目录检索平台（WorldCat）提供的数据,其共收录了共112个国家71000种图书的馆藏数据，其中竟有75%的作品属于不知道作者身份或著作权人无法定位的“孤儿图书”[5]！

　　因此，有必要设置强制许可制度，使得使用人在难以获取授权时，可以向行政机关申请强制许可，否则会助长著作权滥用或造成资源的浪费，难以保障公共利益。

　　3.提高我国知识产权法统一性

　　我国专利法中规定了专利强制许可制度以避免专利权人的垄断。随着科学和网络技术的发展，更多功能性作品纳入著作权法保护范围，著作权在经济、制度和法律层面都有“专利化”的趋势[6]。因此，为提高我国知识产权法的统一性，有必要增加著作权强制许可制度以与专利法相衔接。

　　4.促进我国科学文化发展

　　目前，我国仍处于发展中国家阶段，及时引进发展所需要的先进技术和理论是我国版权引进的主要目的[7]。正是出于这一考虑，国际著作权公约规定了针对发展中国家的优惠政策，允许其出于教学、学习或研究目的设置翻译和复制强制许可。但我国却未将该制度引入我国著作权法，导致这些优惠政策虽原则上适用于我国，却难以实际利用。因此，我国应充分利用国际公约中的优惠政策，出台配套法律法规，以促进教育、科技和文化发展。

　　二、著作权强制许可制度的国际基础

　　（一）国际公约

　　高校教材引进主要涉及复制权和翻译权，《世界版权公约》和《伯尔尼公约》中都有关于翻译和复制强制许可的规定。

　　1.一般性规定

　　《世界版权公约》第五条是翻译强制许可的一般规定：如果一部文字作品自首次出版算起满7年，而翻译权所有者或经其授权并未以缔约国通用语言出版译本，或者缔约国以前所有版本的译本都已售完，则该国任何国民均可从主管当局得到以该国通用语言翻译该作品并出版译本的非专有许可证。

　　适用该条款时，申请人必须证明已向翻译权所有者请求授权却未能得到，或经过相当努力仍未找到翻译权所有者。无法找到翻译权所有者的，应将申请书副本寄给作品出版者，或送交翻译权所有者所属国的外交/领事代表或指定机构。在副本寄出后两个月内，不得颁发强制许可证。

　　翻译权所有者应得到符合国际标准的补偿。译本应刊印原作品名称及作者姓名，且应确保准确翻译，译本只允许在许可证颁发国领土内发行，许可证不得转让。作者已停止作品全部复制品的发行的，不得颁发任何许可证。

　　2.针对发展中国家的优惠条款

　　（1）适用范围

　　根据《世界版权公约》第五条之二和《伯尔尼公约》附件第一条，优惠条款的适用范围是根据联合国大会惯例被视为发展中国家的任何缔约国。我国在加入公约时，已按要求声明将援用其优惠条款。

　　（2）翻译强制许可

　　根据《世界版权公约》第五条之三和《伯尔尼公约》附件第二条，发展中国家适用翻译强制许可，可以将一般性规定中“首次出版算起满7年”的期限要求缩短为3年（或以上），若译入语非发达国家的通用文字，则可进一步缩短为1年。汉语并非发达国家的通用文字，因而海外作品首次出版1年后，我国即可适用翻译强制许可。但是，优惠条款中还规定了补充期限，即“三年后可获得的许可证须再过六个月后才能颁发，一年后可获得的许可证须再过九个月后才能颁发[8]”，倘若翻译权所有者或经其授权在补充期限中已在该国出版译本，则不得再颁发许可证。

　　优惠条款的适用同样须满足一般性规定中的所有要求。在此基础上，许可证之颁发要求只限于教学、学习或研究之用。无法找到翻译权所有者的，申请人还须将申请副本寄送给联合国教科文组织设立的国际版权情报中心，或原出版者所在国指定的国家或地区情报中心。

　　一旦翻译权所有者或经其授权，在该国出版发行了与强制许可的译本文字相同、内容大体相同且价格适当的译本，则该许可证应停止生效，已出版的译本可发行直至售完。

　　（3）复制强制许可

　　根据《世界版权公约》第五条之四及《伯尔尼公约》附件第三条，在符合条件的发展中国家，海外作品若在一定期限内，其复制权所有者或经其授权，尚未以与该国同类作品相似的价格出售复制品，或者授权复制品已脱销6个月，则该国国民可向主管当局申请复制非专有许可证。该复制品必须旨在供大、中、小学教学之用。

　　开始申请的期限一般为作品首次出版后5年；数学、自然科学及技术类作品，则为3年；文学艺术类作品，则为7年。颁发同样有补充期限：对于出版3年后可获得的复制许可证，申请之日或副本寄出之日算起6个月后才能颁发许可证[9]。

　　其他要求均与翻译强制许可类似。

　　（二）国际实践

　　在翻译和复制的强制许可方面，以下国际实践可供我国参考[10]。

　　1.权利所有者滥用著作权导致无法协商一致

　　很多国家都作出了限制著作权滥用的规定。如菲律宾著作权法规定，对作品的需求不具有充分的畅销理由，不能满足著作权人提出的条件时，或著作权人提出的购买金额、租金等条件过高，导致新知识在菲律宾不能有效普及时，可以给予对境外作品的强制许可。日本版权法也针对商业唱片规定了无法协商一致时的强制许可制度［11］。

　　此外，很多国家还针对著作权人继承人的权利滥用作出了特殊规定[12]。

　　2.无法找到权利所有者

　　著作权人不明的情况常被各国法律忽略。日本版权法在这方面的规定很有借鉴意义：在著作权人不明确，或经过相当努力仍旧无法确认著作权人的情况下，可以请求文化厅做出裁决而获得许可，并寄存一定数额的报酬。

　　3.公共利益

　　有的国家从公共利益出发直接规定了著作权强制许可制度。加拿大版权法规定，对有版权的书籍，版权所有人不能在加拿大印刷此书或者不能提供加拿大对该书的合理需要数量，可适用强制许可的规定；保加利亚版权法则规定，只要对公共利益有重大影响，法院即有权判决许可使用任何已经发表的作品。

　　三、我国著作权强制许可制度建设的建议

　　基于上述国际公约要求和国际经验，笔者将结合我国专利强制许可实践，主要从对境外作品的翻译和复制出发，为我国著作权强制许可的建设给出具体建议。

　　（一）主管机关

　　国际实践中，授予强制许可的主体主要有行政机关和法院两种。由法院作出裁决虽然权威性更强，但容易造成司法资源的浪费。根据我国国情和专利强制许可的实践，在我国，由著作权行政机关（即国家版权局）作为著作权强制许可制度的主管机关更为妥当[13]。

　　（二）适用范围

　　对著作权强制许可的适用范围按依申请和依职权分类讨论如下。

　　1.依申请

　　笔者综合国际公约的规定和国际经验，建议在以下条件满足时，国家版权局可以根据我国具备条件的单位或者个人的申请，给予翻译或复制境外出版作品的非专有强制许可：
①以印刷或类似复制形式在境外出版的作品，首次出版满一定期限后，作品相关权利所有者或经其授权：

　　a.（针对翻译强制许可）尚未在我国出版该作品中译本，或我国以前中译版本均已售完。

　　b.（针对复制强制许可）尚未出版该作品的复制品，以与我国同类作品相似的价格在我国出售，以满足广大公众或大、中、小学教学之需要，或符合上述条件的复制品在我国已脱销6个月。

　　②前款中提及的期限如下：

　　a.（针对翻译强制许可）文字作品自首次出版起满1年。

　　b.（针对复制强制许可）一般作品自首次出版起满5年；数学、自然科学以及技术类作品，满3年；小说、诗歌、戏剧、音乐、美术等文学艺术类作品，满7年。

　　③申请人已向权利所有者提出翻译和出版译本或出版复制品的要求，却未能得到授权，或经过相当努力仍未能找到权利所有者。

　　④翻译强制许可的申请应出于教学、学习、研究的需要；复制强制许可的申请应旨在供大、中、小学教学之用。

　　2.依职权

　　与专利强制许可中的规定类似，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国家版权局可以依职权直接授予指定单位或个人翻译或复制的强制许可。

　　（三）申请和审批流程

　　参考《专利实施强制许可办法》，笔者建议将著作权强制许可的申请和审批流程拟定如下。

　　1.申请

　　（1）需要提供的材料

　　借鉴《专利实施强制许可办法》的类似规定，请求给予著作权强制许可的，应当提交强制许可申请书，写明申请人、请求给予强制许可的作品的基本信息，以及请求给予强制许可的理由、事实、期限，并提供证据证明其已经以合理的条件向权利所有者请求授权，但未能在合理的时间内获得许可，或者经过相当努力仍未能找到权利所有者。

　　（2）通知和副本寄送要求

　　根据国际公约，申请人必须将其申请通知联合国教科文组织设立的国际版权情报中心，或作品出版者主要营业地点所在国指定的国家或地区情报中心。无法找到权利所有者的，还应通过挂号航邮将申请书副本寄给作品原出版者及上述情报中心。

　　2.受理

　　国家版权局受理强制许可申请的，应当及时将申请书副本送交相关权利所有者。权利所有者应自收到通知之日起15日内陈述意见；期满未答复的，不影响国家版权局作出决定。

　　3.审查

　　国家版权局应对申请人提交的证明文件及相关权利所有者陈述的意见进行审查；申请人或权利所有者要求听证的，国家版权局应组织听证。

　　4.期限

　　对于境外作品的翻译或复制强制许可，根据国际公约的要求，须满足补充期限的要求[14]：

　　①中译本属于经过1年期限即可允许翻译强制许可的范畴，故许可证的颁发须经过9个月的补充期限。

　　②经过3年期限即可允许复制强制许可的（即关于数学、自然科学和技术的作品），须经过6个月的补充期限，才能颁发强制许可证。其他期限的复制强制许可没有补充期限的要求，但找不到复制权所有者的，在申请书副本寄出后3个月内，不得颁发强制许可证。

　　5.决定

　　国家知识产权局作出给予强制许可决定的，决定中应写明给予强制许可的范围和期限。

　　发现申请不符合条件的，作者已停止作品所有复制品的发行的，以及在主管机关作出决定前，包括在补充期限中，相关权利所有者或经其授权，已于我国出版符合条件的中译本或复制品的，国家知识产权局应当作出驳回强制许可申请的决定。

　　（四）救济手段

　　国家版权局作出的著作权强制许可决定是具体行政行为，根据我国《行政许可法》第7条，当事人对决定不服的，有权依法向国家版权局申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。

　　（五）强制许可的使用

　　根据国际公约，在使用强制许可出版译本或复制品时，也要满足一系列要求。

　　1.保证相关权利所有者的受偿权

　　取得翻译或复制强制许可的单位或个人应当付给相关权利所有者合理的报酬，并符合自由谈判通常达成的版税约定水平，国家应保证该笔报酬的支付和传递。

　　该笔报酬的数额，国际实践中有政府统一定价、行政机关裁决、专门的法庭或仲裁庭裁决、当事人自由协商等多种模式。强制许可是出于公共利益对著作权人权利的限制，在强制许可已经取得的情况下，政府不应对著作权人经济权利进行更多限制。因此，应首先鼓励当事双方进行协商。双方不能达成一致时，结合我国专利强制许可的实践经验，可申请由国家版权局进行裁决。无法找到权利所有者时，可借鉴日本模式，将报酬寄存于国家版权局处。

　　2.其他

　　①该强制许可为非专有许可，且获得许可者无权转让或者许可他人实施。

　　②所有译本或复制品，均应刊印原作品名称及作者姓名。

　　③译本或复制品应保证对原作品的正确翻译或精确复制。

　　④译本和复制品只能在我国领土销售发行，不可出口。

　　⑤一旦相关权利所有人或经其许可，在我国境内出版发行了符合要求的中译本或复制品，则应撤销强制许可。已经出版的译本和复制品可发行至售完为止。

　　四、总结

　　本文以高校教材的引进为切入点，介绍了我国构建著作权强制许可制度的必要性，并结合国际公约的要求和国际实践，以及我国专利强制许可制度的经验，对我国境外作品的翻译和复制强制许可的建设提出了具体建议。有的学者认为，国际公约中的要求过于严苛，实际益处不大，因而我国没有必要设置强制许可制度[15]。诚然，国际公约中的规定确实稍显烦琐和严格，但在寻找机会改进国际公约中的同时，我国也不应主动放弃这一发展中国家通过艰辛谈判争取来的优惠政策，否则在面对版权引进中的壁垒和难题时，我们就会束手无策。因此，我国应建立著作权强制许可制度，最大限度地引进先进技术和前沿理论，服务我国发展。
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　　注释：
　　[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）[M].中国人民大学出版社，2009：155-156.
　　[2] 虽然2020年对《著作权法》的修订为合理使用增加了“兜底条款”，但其措辞仍然严格，要求法律法规的事先列举。对于合理使用，《著作权法》列举了个人学习、适当引用、新闻报道、时事文章、公众讲话、教学研究、执行公务、陈列保存、免费表演、摄影临摹、翻译为少数民族文字、无障碍提供等12种情形以及兜底条款。对于法定许可，《著作权法》中规定了教科书、报刊转载、录音录像制品以及播放已发表作品4种法定许可。
　　[3] 李欣.“十二五”期间北京地区科技类图书版权引进和编辑出版的瓶颈及对策[J].中国编辑，2017，8(92)：69-76.
　　[4] 刘德宝.论我国著作权强制许可制度的完善——从ETS诉新东方侵权案谈起[D].厦门大学，2011：2.
　　[5] 王晶.我国著作权强制许可制度构建研究[D].新疆大学，2018：24.
　　[6] 例如，计算机软件、数据库等都已纳入著作权保护范围，对“变形复制”的承认也使得著作权保护扩大到了图纸的产业应用，著作权和专利权的界限日益模糊，著作权中经济利益的重要性也日益增强。著作权不断产业化发展，版权产业已成为国家主要经济产业，限制竞争行为不断增多。参见姚鹤徽.著作权强制许可制度的理论分析与制度构建[J].时代法学，2015，13(3)：8.
　　[7] 对我国引进图书版权数据的分析即证明了这一点：我国2006—2012年引进图书版权的来源地主要是发达国家，以欧美地区为最，仅从美国引进的就占总量的32%；2015年，我国引进的来自英美德法四国的图书版权占到了60%；我国版权引进中，经济、技术类的图书所占比例逐年上升，并逐渐成为主要发展方向，贸易类型主要涉及教育领域，对国外优秀教材的引进力度明显加大。以上海2000年引进版群的图书分类为例，科技类、财经类、教育类图书为207种，占总数的43.22%。李丹丹.我国图书版权贸易三十年研究(1978—2008)[D].河南大学，2010；邹箭，徐春华.2005年我国引进版图书述评[J].图书馆研究, 2006，36(2)：73-74；冯光华.从版权贸易视角看出版产业体制及贸易政策创新[J].上海大学学报(社会科学版)，2004(1)：63-68.
　　[8] 该期限从申请许可证之日算起，如翻译权所有者的身份、地址不详，则从申请书的副本发出之日算起。
　　[9] 其他期限的许可证，复制权利所有者无法找到的，自给出版者及出版者所在国指定情报中心的申请书副本寄出之日起3个月内不得颁发许可证。
　　[10] 本部分内容根据相关法律法规介绍整理：葛岚.著作权强制许可制度研究[D].河北大学，2014：16-19；卫永发.论著作权强制许可制度[D].吉林大学.2013：29-35.
　　[11] 日本版权法第69条规定：商业唱片在首次销售满3年之后，使用人若要使用该唱片录制成商业音乐作品，应向著作权人提出授权请求，双方协商无法达成一致的，可经文化厅裁决而获得许可，并向著作权人支付报酬；此报酬数额的标准由文化厅规定。
　　[12] 例如：法国版权法第20条规定，作者去世后，其行使版权的代理人明显滥用或不行使已发表的作品的版权，则民事法院有权禁止其滥用权利，并使作品的版权被恰当使用；加拿大版权法第13条规定，如果作为作者继承人的版权所有人不允许再次出版作品，政府主管部门有权从公共利益出发颁发强制许可证；西班牙1987年版权法也规定，如果作者死亡，有权行使作品发表权的继承人不发表该作品的行为违背宪法，则在国家主管部门、地方团体、公共文化机构或其他利害关系人的请求下，法院可下达发表命令。
　　[13] 有学者鉴于我国专利强制许可由国家知识产权局主管，认为著作权的强制许可由同一机构主管能够提高效率（参见王晶.我国著作权强制许可制度构建研究[D].新疆大学，2018：24）。但是，我国《实施国际著作权条约的规定》第20条指出，由国家版权局负责国际著作权条约在中国的实施。国家版权局对我国著作权的情况也更为了解。因此，以国家版权局作为著作权强制许可的主管机关，是最名正言顺也最为恰当的。
　　[14] 该期限自主管机关受理申请之日起算；如相关权利所有者身份或地址不详，则自申请人将其申请书副本寄出之日起起算。
　　[15] 张曼. 著作权强制许可制度的国际法探究及当代启示[J]. 西北大学学报(哲学社会科学版), 2013, 43(2):80-84.

　　【参考文献】
　　[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）[M].中国人民大学出版社，2009.
　　[2] 黄薇，王雷鸣.中华人民共和国著作权法导读与释义[M].中国民主法治出版社，2021.
　　[3] 刘德宝.论我国著作权强制许可制度的完善——从ETS诉新东方侵权案谈起[D].厦门大学，2011.
　　[4] 王卓.我国图书版权贸易面临的主要问题及其解决办法探究[D].东北师范大学，2005.
　　[5] 王晶.我国著作权强制许可制度构建研究[D].新疆大学，2018.
　　[6] 李丹丹.我国图书版权贸易三十年研究(1978—2008)[D].河南大学，2010.
　　[7] 葛岚.著作权强制许可制度研究[D].河北大学，2014.
　　[8] 卫永发.论著作权强制许可制度[D].吉林大学，2013.
　　[9] 卢璐.中美著作权法许可制度比较研究[D].上海交通大学，2012.

来源：复旦大学出版社