契约自由的宪法保护：以美国宪法史上的“洛克纳时代”（1897～1937）为中心(外国法律研究书系 ) - 外国法律研究书系 - 中国高校教材图书网
|
|
|
书名： |
契约自由的宪法保护：以美国宪法史上的“洛克纳时代”（1897～1937）为中心(外国法律研究书系 )
外国法律研究书系
|
| ISBN： | 978-7-5620-4185-6 |
条码： | |
| 作者： |
付瑶
相关图书
|
装订： | 平装 |
| 印次： | 1-1 |
开本： | 32开 |
| 定价： |
￥29.00
折扣价：￥26.10
折扣：0.90
节省了2.9元
|
字数： |
150千字
|
| 出版社： |
中国政法大学出版社 |
页数： |
276页
|
| 发行编号： | |
每包册数： |
|
| 出版日期： |
2012-06-01 |
|
|
| 内容简介： |
本书关注美国宪法维度下的契约自由原则，美国联邦最高法院通过对宪法第14修正案关于法律正当程序条款的解读，将契约自由引入宪法领域，并最终使契约自由在“洛克纳时代”（1897-1937年）成为美国宪法保护的个人基本权利之一。
首先，本书介绍了“洛克纳时代”的由来和特点，对“洛克纳时代”最高法院的人员构成和司法理念进行了简要的回顾。其次，通过对最高法院典型案例的分析，本书对“洛克纳时代”契约自由原则的发展进行了详尽的描述。最后，本书总结了美国最高法院契约自由理论的核心、发展路径和理论局限。
本书是宪法学上的历史实证研究，同时借鉴了法社会学的研究方法和现实主义法学的观点，从“洛克纳时代”最高法院对经济立法进行司法审查的案件入手，通过对最高法院人员构成、案件背景、案件判决和案件后果及影响的分析研究，揭示了宪法史上契约自由宪法原则的发展路径和历史局限。
|
| 作者简介： |
|
付 瑶 祖籍辽宁西丰。现任教于中国政法大学外国语学院，法学博士，讲师。主要学术成果包括：“美国司法审查制度的‘司法能动主义’释疑”（载《现代文化教育研究与实践》2007年），“留存养亲——清朝死刑复核的经验”（译作，载《2007中华法系国际研讨会论文集》），“‘司法能动主义’倾向的历史解读”（载《法史学刊》2008年10月）；《当法律遇见爱》（译著，法律出版社2008年版）。
|
| 章节目录： |
前 言
第一章 美国联邦最高法院历史上的“洛克纳时代”
第一节 “洛克纳时代”的由来和特点
一、“经济实质性正当程序”的宪法理论
二、法律形式主义
三、自由放任宪政主义
四、“司法能动主义”的倾向
第二节 “洛克纳时代”的最高法院
第二章 契约自由走上宪法舞台
第一节 契约自由的起源、定义和宪法基础
一、契约自由的起源
二、契约自由的定义
三、契约自由的宪法基础
第二节 契约自由成为宪法基本权利
第三节 契约自由与危险行业立法
一、犹他州最高工时法案
二、霍顿诉哈代案
第四节 契约自由与公共事业立法
一、堪萨斯州8小时工作法案
二、阿特金诉堪萨斯州案
第五节 结 论
第三章 契约自由的完美阐释
第一节 契约自由与最高工时立法
一、纽约州最高工时法案
二、州法院的判决
三、洛克纳诉纽约州案
第二节 洛克纳案的影响
一、运气不佳的判决
二、新德雷斯考特案
第三节 洛克纳法院
一、概况
二、司法理念
第四节 洛克纳修正主义
一、洛克纳修正主义的起源
二、洛克纳修正主义者的主要观点
第五节 结 论
第四章 契约自由的节制
第一节 契约自由与妇女最高工时立法
一、俄勒冈州妇女最高工时法案
二、穆勒诉俄勒冈州案
第二节 契约自由与普遍性缩短工时立法
一、俄勒冈州普遍10小时工作制法案
二、邦廷诉俄勒冈州案
第三节 怀特法院
一、概况
二、司法理念
第四节 结 论
第五章 契约自由的回归
第一节 契约自由与联邦最低工资法案
一、哥伦比亚特区最低工资法案
二、阿德金斯诉儿童医院案
第二节 塔夫脱法院
一、概况
二、司法理念
第三节 1925年“司法法案”
第四节 结 论
第六章 契约自由的落幕
第一节 阿德金斯案在州层面的回归
一、纽约州妇女最低工资法案
二、莫尔海德诉纽约州案
第二节 西滨旅馆案
一、华盛顿州最低工资法案
二、西滨旅馆诉帕里什案
第三节 休斯法院
一、概况
二、司法理念
第四节 法院重组计划
第五节 结 论
第七章 契约自由与“黄狗协定”
第一节 阿戴尔案
一、1898年艾德曼法案
二、阿戴尔诉美利坚合众国案
第二节 考佩奇案
一、1909年堪萨斯州州法
二、考佩奇诉堪萨斯州案
第三节 结 论
第八章 契约自由与家长教育权
第一节 迈耶案
一、1919年内布拉斯加州教育法案
二、迈耶诉内布拉斯加州案
第二节 皮尔斯案
一、1922年俄勒冈州义务教育法案
二、皮尔斯诉修女会案
第三节 结 论
第九章 联邦最高法院的契约自由理论
第一节 契约自由理论之核心
第二节 契约自由理论之发展路径
第三节 最高法院契约自由理论之局限
第十章 从契约自由理论探讨司法审查权之边界问题
第一节 社会形势与社会正当性
第二节 法官自身的司法克制理念
第三节 最高法院与立法和行政部门的制衡
第十一章 契约自由宪法保护的德国经验
第一节 契约自由与一般行为自由
一、1957年埃尔菲斯判决
二、1958年“价格法案”判决
第二节 契约自由与社会国家原则
第三节 契约自由与法治国家
第四节 契约自由与比例原则
第五节 结 论
参考文献
附录一 “洛克纳时代”最高法院大法官任职表
附录二 本书涉及的主要案例
|
| 精彩片段： |
前 言
本书关注的是美国宪法维度之下的契约自由原则。契约自由的概念源于私法领域。19世纪末，联邦最高法院通过对宪法第14修正案“法律正当程序”条款的解读将契约自由引入宪法保护领域。契约自由在“洛克纳时代”（1897~1937年）成为美国宪法保护的个人基本权利之一。契约自由原则也因此成为最高法院保护经济自由权利的所谓“经济正当程序”的理论基石。一般认为,这个理论的另外一个基石是自由放任的宪政主义（Laissez-faire constitutionalism）。在“洛克纳时代”,美国联邦最高法院对宪法第5、14修正案法律正当程序条款保护的“自由”进行广泛的解读，将许多不属于宪法明文保护的个人权利（特别是个人经济权利）纳入宪法秩序的保护范围。最高法院的这种对个人（经济）权利的严格保护甚至从“洛克纳时代”开始就受到批判和挑战。这一时期的司法审查模式被认为背离了美国宪法的传统，是僵化的法律形式主义和司法能动主义的典型体现。参见本书第一章第一节。
本书包括十一章,大概可以分为四个部分:
第一部分即本书第一章。笔者首先对美国宪法史上的“洛克纳时代”进行介绍。第一章包括两节内容。第一节介绍了“洛克纳时代”的由来和特点，第二节对“洛克纳时代”的最高法院人员构成和司法理念进行了简要回顾。在这一章中笔者还重点对与“洛克纳时代”最高法院司法理念关系密切的一些概念进行了解释和分析，包括实质性正当程序理论（经济正当程序理论）、自由放任的宪政主义和司法能动主义。宪法学界对“洛克纳时代”的主流批判几乎都离不开这些具体的概念。
第二章到第八章是本书的第二个部分。通过对最高法院典型案例的分析，笔者对“洛克纳时代”契约自由原则的发展进行了详尽的描述。在此基础上，对“洛克纳时代”最高法院契约自由理论进行了分析和总结。第二章“契约自由走上宪法舞台”关注了两个案例：1898年的霍顿案和1903年的阿特金案。第三章“契约自由的完美阐释”指的是命名了一个时代的洛克纳案（1905年）。最高法院的大法官不仅推翻了洛克纳案中受到宪法挑战的《面包坊法案》，还将契约自由的宪法保护正式确立了下来。洛克纳案是“洛克纳时代”最典型的案例，同时也是美国最高法院历史上受到批判最多的“错案”之一。第四章“契约自由的节制”代表的是契约自由宪法保护领域一段缓慢发展的时期。1908年的穆勒案和1917年的班廷案中受到宪法挑战的州法都在最高法院得到维持。契约自由理论开始包括更多的例外情况，也开始允许更多对个人契约自由权利的立法限制。第五章“契约自由的回归”实际上主要是指1923年的阿德金斯案。最高法院以保护契约自由为由推翻了联邦立法，洛克纳案似乎借助此案实现了在联邦层面的回归。契约自由理论在经历了怀特法院的缓慢发展时期之后终于在塔夫特法院时期向前迈进了重要的一步。第六章“契约自由的落幕”包括两个案例：1936年的莫尔海德案和1937年的西滨旅馆案。最高法院在莫尔海德案中坚持对经济立法的严格司法审查，推翻了立法；在后一个案件中最高法院突然转变态度，对契约自由宪法保护的基础提出根本性质疑，同时维持了立法。在仅仅一年时间里作出前后不一的两个判决，最高法院的司法审查理念经历了突变。这似乎也意味着契约自由理论有着自身难以克服的缺陷，必将在最高法院的舞台上黯然退场。
本书第二部分的六章分别与“洛克纳时代”最高法院历任的四位首席大法官的任期大体对应。美国宪法的历史已经证明最高法院的首席大法官任命对宪法法律，甚至法律领域的全体都会产生极其重要的影响。在“洛克纳时代”这种影响表现得更加明显，尤其是从契约自由原则的发展角度来看更是如此。契约自由的宪法保护在富勒法院确立并在案例积累的基础之上得到了一定程度的发展。在接下来的怀特法院，契约自由原则的发展趋于平缓， 开始包容更多的例外情况，并对契约自由进行限制。塔夫脱法院时期，严格的契约自由宪法原则重回最高法院，出现了可以与洛克纳案并驾齐驱的阿德金斯案。休斯法院时期体现出了法院内部自由和保守两派大法官新一轮的角力较量，契约自由原则在风暴危机中走向衰落。对于不同时期最高法院人员构成的描述是为了给契约自由宪法原则的研究提供一个更加广阔的人文背景和社会背景。从宪法理论的形成路径角度来说，最高法院不同时期的首席大法官的确对法院司法理念和具体宪法理论原则的形成起着重要的作用。法律现实主义的观点认为，法官个人的意识形态和偏好可以影响法律的适用和法官作出的判决。在“洛克纳时代”，个别法官的经济意识形态，如自由放任的经济哲学，对判决的结果产生了重要的影响。然而，宪法理论和原则的形成主要还是依赖于宪法判决，特别是联邦最高法院在司法审查实践中积累的案例。
第七章“契约自由与黄狗协定”包括两个案例：1908年的阿戴尔案和1915年的考佩奇案。第二章到第六章的案例都涉及最高工时和最低工资标准立法的司法审查，也是契约自由理论产生与发展的主要土壤。第七章的两个案例涉及的是工人加入工会的权利。所谓的“黄狗协定”也就是以约定的方式对工人加入工会的权利进行限制和剥夺。最高法院在这两个判决中推翻了立法（前者是联邦立法，后者是州法）。而被推翻的州法所禁止的正是所谓的“黄狗协定”。最高法院的判决明显对工人和工会组织的发展产生了不利影响，看起来更偏向于保护雇主一方的利益。正是因为这个原因，本章涉及的两个案例经常被引用来说明最高法院在“洛克纳时代”具有的“反动”和保守的司法理念。
第八章“契约自由与家长教育权”包括两个案例：1923年的迈耶案和1925年的皮尔斯案。这两个案例在“洛克纳时代”可以说是非典型性的案例。因为并不完全符合美国宪法学界关于“洛克纳时代”的正统叙述，这两个案件往往被研究者忽视而不能进入契约自由宪法保护的范围。笔者通过对两个案例的分析发现，这两个案例涉及的虽然不是经济权利的宪法保护，但是却与契约自由理论有着天然的内在联系。这说明最高法院在“洛克纳时代”的契约自由理论是一脉相承的，并不完全如正统叙述那样仅仅充当着经济利益保护者的角色。
第三个部分是第九章和第十章，也是本书的结论部分。笔者在第九章里总结了最高法院契约自由理论的核心、发展路径和理论局限。在第十章中，笔者将视野从契约自由理论扩大到最高法院司法审查权的权限问题上。通过对契约自由的宪法保护进行分析和研究，笔者认为美国联邦最高法院的司法审查权受到来自外部和内部的制约：社会环境与舆论，法官自身，以及与三权分立的政府内另外两个部门之间的关系。
第四部分也就是第十一章是本书的尾声。笔者对德国宪法契约自由保护的经验进行了介绍。这个部分从比较法的视野出发，但是并不以宪法比较为目的。在结论部分笔者提出，契约自由不应该是契约的自由，而应该是人的自由。
美国国内的宪法学者对“洛克纳时代”的宪法理论和司法审查实践有着浓厚的研究兴趣，同时也产生了巨大的分歧。契约自由作为“洛克纳时代”最重要的宪法原则成为争议的焦点。因此，美国国内相关法律期刊的文章和宪法学者的专著也比较多。笔者对契约自由的宪法原则进行研究的主要依据包括以下四个层次的英文资料：
一、宪法判例
契约自由原则的形成是通过最高法院行使司法审查权进行宪法判决实现的，其确立和发展必须依赖具体的宪法判决意见。因此，宪法判决意见（包括多数派的法院意见、大法官的附议和少数派的异议书）是笔者首先要搜集、整理和考察的资料。在法院多数派的判决中包括了案件涉及的法律争议、双方当事人情况、受到宪法挑战的具体法案内容和条款、判决推理、判决理由、先例情况以及判决结果。笔者参考的案例大多属于“洛克纳时代”，即1897～1937年之间的宪法判决，因此都收录在《美国案例汇编》中。
需要特别指出的是，笔者特别关注了受到宪法挑战的具体法案部分，并对引用案例中涉及的具体立法条款进行了分析和研究。以往的研究一般更多地关注宪法判决本身，而忽视了司法审查的对象——联邦或州的法案（绝大部分是州立法）。这些州法有的是对危险行业的最高工时进行规范，有的涉及公共事业的雇佣关系，有的则是鉴于个人契约双方的不平等地位对弱势一方进行保护。虽然法案的内容林林总总，不胜枚举，但是在“洛克纳时代”的最高法院看来，州和联邦在治安权授权下进行的立法必须是为了满足保护公众安全、健康或福利的目标而制定。而且，大多数受到维持的法案都规定有可以免受法案规制的特殊情况，也就是说，这些法案并非对个人自由和契约自由的绝对禁止。笔者认为，对受到宪法挑战的联邦或州法案内容的介绍可以帮助我们更加深刻地了解宪法判决的背景，同时也可以进一步了解“洛克纳时代”经济立法的变迁。
在本书中笔者主要分析和研究的八个“洛克纳时代”的宪法判决分别是：霍顿诉哈代案（Holden v.Hardy）、阿特金诉堪萨斯州案（Atkin v.Kansas）、洛克纳诉纽约州案（Lochner v.New York）、穆勒诉俄勒冈州案（Muller v.Oregon）、邦廷诉俄勒冈州案（Bunting v.Oregon）、阿德金斯诉儿童医院案（Adkins v.Children’s Hospital）、莫尔海德诉纽约州案（Morehead v.New York）和西滨旅馆诉帕里什案（West Coast Hotel v.Parrish）。其中前五个是涉及最高工时立法的案例，后三个是最低工资标准受到宪法挑战的案例。其次是两个涉及“黄狗协定”的案例：阿戴尔诉美利坚合众国案（Adair v.United States）和考佩奇诉堪萨斯州案（Coppage v.Kansans）。再有，“洛克纳时代”涉及非经济自由宪法保护的案例包括：迈耶诉内布拉斯加案（Mayer v.Nebraska）和皮尔斯诉修女会案（Pierce v.Society of Sisters）。
除了重点分析的以上涉及最高法院在“洛克纳时代”契约自由理论的案例之外，笔者在本书中还引用了最高法院历史上的一些其他与本书主题相关的案例。这些案例中比较重要的有屠宰场组案（Slaughterhouse Cases）和奥尔盖耶诉路易斯安那州案（Allgeyer v.Louisiana）等。
二、权威法律期刊的文章
除了案例资料之外，笔者主要依据的是美国国内权威法律期刊的文章。对这一部分材料的收集要得益于中国政法大学图书馆的馆藏电子数据库资源，特别是国外期刊数据库资源，如Westlaw、Lexisacademics，以及HeinOnline。根据文章的观点和角度不同，笔者将这部分资料大致分为正统观点和洛克纳修正主义观点两类。对契约自由宪法原则进行批判的正统观点主要成型于20世纪初的进步年代。从今天的角度来看，进步年代的学者对契约自由原则的分析带有明显的时代偏见。比如，
罗斯科·庞德（Roscoe Pound）的“契约的自由”。提出契约自由保护是个人主义正义观念的产物，是以牺牲公众权益为代价对私人权利的过度保护；勒恩德·汉德（Learned Hand）的“法律的正当程序与八小时工作制”，为立法机构的最高工时立法进行辩护，认为这部分立法可以促进劳动契约双方更加平等以及促进公众福利；查尔斯·沃伦的“宪法第十四修正案中的新‘自由’”，认为应该警惕契约自由成为打击州法的利器。后来的学者对“洛克纳时代”与契约自由原则紧密相关的放任自由思想进行批判，如卡文·伍德沃德，“现实与社会改革：从放任自由到福利国家”。
从20世纪六七十年代开始，美国宪法学界开始出现所谓“洛克纳修正主义”的声音。他们挑战的是对洛克纳案和“洛克纳时代”的传统解读和形成于进步时代和新政时期的正统历史叙述。比较有代表性的包括巴里·弗里德曼的“反多数的难题第三部分：洛克纳的教训”，提出宪法判决既要有法律上的合法性，还应该有社会合法性；伯纳德·塞根的“对洛克纳的重新解读”,认为“洛克纳时代”不应该背负骂名，对其分析和研究应该更加客观;有的学者从维护自然法权利和宪法默示权利的角度支持“实质性正当程序理论”，认为契约自由应该受到保护，如苏珊珊·雪莉的“美国的自然法”;也有学者指出,“洛克纳时代”的契约自由理论与美国镀金时代的自由劳力理论不无关联，如威廉姆·佛巴斯的“自由劳动力的模糊性：镀金年代的劳工与法律”和查尔斯·麦克迪的“对契约自由根源的重新思考:就业法中的主要前提”；有学者还通过对“洛克纳时代”涉及经济立法的司法审查案件进行研究，认为正统观点对于“实质性正当程序”的看法其实没有事实依据，最高法院以正当程序为借口推翻的经济立法没有传说中那么多；更有学者提出颠覆传统的观点，认为契约自由保护的恰恰是当时处于弱势的工人，包括非裔劳工的工作权利，如大卫·柏恩斯坦的“‘社会底层’问题的根源：放任自由的消亡与种族歧视劳工立法的兴起”。
大多数所谓的洛克纳修正主义者并非要改写“洛克纳时代”的历史。他们中大多数人也同意洛克纳案是一个错判，但是认为传统的对洛克纳案的解读和批判并不准确，洛克纳案之所以是错判另有原因。有学者认为，“洛克纳法院”错在对于中立概念的错误界定，将普通法之上的契约和财产权利作为裁判的底线，而没有认识到这些权利本身并非先于政府存在的自然法之上的自由权利，而恰恰是必须经由州政府授权才产生的权利，如夫斯·桑斯坦的“洛克纳的遗产”；还有研究者认为,最高法院保护契约自由权利本身无可厚非，但是他们错误地将其视为宪法秩序的基石，甚至将其置于宪法价值体系中的首要位置，对于试图限制或否定这个权利的立法采取了怀疑的态度，并进行严格的司法审查，如大卫·斯特劳斯的“为什么洛克纳案判决是个错判？”
当然，也有学者提出了相对激进的反传统的观点。他们认为，“洛克纳法院”其实是一个进步性的法院。甚至认为洛克纳案是后来保护个人隐私权的罗伊案的起源。还有学者积极支持洛克纳案对财产权和经济自由权利的严格宪法保护，正如理查德·A爱泼斯坦（Richard A.Epstein）所说：“‘洛克纳诉纽约州案’的判决是正确的，因为纽约州的最高工时立法是旧时代的特殊利益集团立法。” 他还叹息“洛克纳”的理论没有得到一致贯彻和实施，对于政府的经济干涉没有进行持续的和足够的限制。支持洛克纳案判决的修正主义学者指出，1937年之后的新政法院才是对宪法传统的背离。从意识形态角度来说，他们往往对罗斯福的新政政策和改革立法持怀疑和否定的态度，将其视为“社会主义革命在我们这个国家的胜利”，并把新政等同于1917年发生在苏联的血腥大革命。联邦政府在他们的眼中就是怪物“利维坦”，要将一切都吞噬掉。伴随而来的将是文化的堕落、跨国公司和未婚母亲。
三、宪法学者的权威著作
笔者参考的权威宪法学者的相关著作主要来自中国政法大学图书馆的外文图书借阅部和柏林自由大学肯尼迪图书馆。首先是中国政法大学图书馆的馆藏英文原版或影印版著作。需要特别提及的是弗里德曼（Lawrence M.Friedman)所著的《美国法律史》（A History of American Law)，此书已经有中文译本，在2007年由中国社会科学出版社出版。虽然弗里德曼书中没有对洛克纳案和“洛克纳时代”进行特别关注，但是笔者还是可以从书中借鉴这位美国法律史学大家研究法律历史的法社会学方法。其次是施瓦兹（Bernard Schwartz)的《美国法律史》（The Law in America: A History），此书也有中译本。书中第四章专门有“洛克纳与自由放任一节”，其前面一节是“正当程序”，后面紧跟的一节是司法达尔文主义。此外，书中第五章论述镀金时代私法的部分也出现了“契约自由”一节。再有是却伯（Laurena H.tribe）的《美国宪法》（American Constitutional Law），作者认为 “洛克纳判决”错在没有认识到在一个迅速工业化的社会里“自由”的要求已经发生了变化，没有意识到政府规制在经济领域中的重要性，也没有意识到契约自由原则和政府规制之间的复杂关系。另外，还有北卡罗来纳州立大学的豪尔（Kermit L.Hall）编辑的《美国社会的最高法院》（The Supreme Court in American Society）一书，书中收录了20篇美国宪政史的权威论文，作者大多是美国宪法史学界泰斗级的人物。最后是詹姆斯·威拉德·赫斯特（James Willard Hurst）的《美国法的成长》（The Growth of American Law），书中将洛克纳案视为司法推翻立法的典型，将其与阿德金斯案并列。 柏林自由大学美国研究中心的肯尼迪图书馆有最高法院的历史书籍专架。笔者参考的相关著作包括：克里斯托弗·沃尔夫（Christopher Wolfe）的《现代司法审查的崛起》（The Rise of Modern Judicial Review），此书从法律政治的角度提出现代美国的司法审查制度已经使司法部门开始行使立法权力；罗伯特·J史蒂默（Robert J.Steamer）的《危机中的最高法院：一个冲突的历史》（The Supreme Court in Crisis: A History of Conflict），其关注的是最高法院与政府其他两个部门之间出现的持续不断的矛盾和斗争，认为“洛克纳时代”的司法审查模式导致了宪法危机；约翰·布里格姆（John Brigham）的《狂热的法院》（The Cult of the Court），作者提出洛克纳案的重要性在于默认了最高法院实质上的立法权力。最后值得一提的还有库里（David Currie）教授的《联邦德国宪法》（The Constitution of the Federal Republic of Germany），这本书以英文写作，介绍了德意志联邦共和国的宪法，也就是德国基本法。该作者是芝加哥大学法学院教授，曾经作为访问学者访问德国，研习德国宪法。可以说此书的作者为德国宪法研究提供了独特的视角，而书中多处对美国宪法和德国宪法进行了比较性分析，是不可多得的研究德国宪法的英文著作。
四、研讨会论文
2005年，在洛克纳案判决整整一个世纪之后，美国宪法学者在波士顿大学法学院召开了一个纪念“洛克纳案”一百周年的专题研讨会。这次会议引发了对“洛克纳时代”宪法历史的新一轮的研究热潮。论文分别从宪法历史学、联邦主义、民权实施、政治背景和历史修正主义的角度对洛克纳案进行了评价。
五、法学词典和工具书
对于比较重要的宪法概念的界定,笔者主要参考了三部比较权威的法学词典和工具书。这些概念包括契约自由、自由放任、洛克纳式的司法、治安权、经济立法等。这些工具书包括2004年版《布莱克法律词典》、《牛津现代法律用语词典》（第2版）以及《元照英美法词典》。
除了上述英语材料之外，笔者在完成本书第十一章的过程中还参考了相关德文宪法著作。主要包括：汉斯·胡博（Hans Huber）的《契约自由的宪法含义》，这本小书出版较早，是对契约自由宪法保护问题较早的关注。书中提及了美国宪法史上的“洛克纳时代”，认为德国宪法解释应该避开“洛克纳”的类似问题。 法克·罗舍（Falk Roscher)的《契约自由作为宪法问题》，这本书同样篇幅不长，作者认为契约自由的宪法保护与德国民法典的契约自由原则不能割裂开来。是关于契约自由与基本法的比较全面的研究。作为比较严谨的德国宪法基本法方面的著作，此书不仅为我们提供了从宪法角度对契约自由进行探讨的可能，而且还加深了我们对德国宪法研究和法学研究方法的了解。作者从历史的角度对契约自由进行了探讨，从宪法的视角对契约自由原则进行了规范性分析。
相比较美国宪法学界对“洛克纳时代”的持续性关注，国内的相关研究还停留在翻译引介的初级阶段。比如，田雷翻译的凯斯·孙斯坦的《洛克纳的遗产》一文， 介绍了笔者对于洛克纳案的修正主义观点。另外，就是散见在一些美国宪法著作中关于洛克纳案和契约自由原则传统观点的描述性介绍，比如任东来教授的两部著作：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》和《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》。国内宪法学者对于美国宪法正当程序条款的研究相对来说起步较早，累积的研究成果也比较丰富。曾尔恕教授1990年的《评美国宪法中的“正当法律程序”条款》谈到了“正当法律程序”与“治安权”的关系；王继忠1995年的《论美国宪法正当程序条款对自由经济的保护》中提到“（实质性正当法律程序）为保护私有财产和契约自由起到了无比重要的作用”，并且对“洛克纳案”做了简要介绍；郑贤君教授2005年的《宪法权利体系是怎样发展的？——以美国法为范例的展开：司法创制权利的保护 》一文提及“洛克纳时代”的契约自由属于经济自由权利，同时也是一种宪法文本之外的权利，文章还对“洛克纳时代”最高法院对经济立法的严格司法审查方式进行了简要的概括。胡晓进和任东来合作的《保守理念与美国联邦最高法院——以1889～1937年的联邦最高法院为中心》一文从历史的角度对最高法院的一个时代的保守理念进行了描述。
本书是宪法学上的历史实证研究。笔者还借鉴了法社会学的研究方法和现实主义法学的观点。具体来说，就是从“洛克纳时代”最高法院对经济立法进行司法审查的案件入手，通过对最高法院人员构成、案件背景、案件判决和案件后果及影响的分析研究，揭示宪法史上契约自由宪法原则的发展路径和历史局限。之所以采取以个案研究为基础的实证研究方法是由美国宪法的判例法特点决定的。契约自由的宪法原则之确立和发展主要依赖的是法院特别是联邦最高法院行使司法审查权力所作出的宪法判决的积累。司法审查的历史充分体现了合众国实用主义的传统，实践和经验是最好的正当性证明。司法审查作为一项制度从一开始就是实践走在理论之前的尝试，在实践的同时积累经验。再者，美国的法律，包括宪法，因循的主要还是普通法的传统，继承了普通法遵循先例的原则。因此，相比宪法理论和原则的平面性规范研究，从个案出发的案例研究方法应该更加适用。
在对案例进行选择的问题上，笔者依照案例与契约自由宪法理论的相关度、案例对契约自由理论的确立及发展的重要性，以及同类案例之间相互的关联度为主要考量标准。依据这样的标准，笔者将案例范围锁定为“洛克纳时代”频繁受到宪法挑战的最高工时立法和最低工资立法这两类经济立法。 因为对经济立法——特别是对涉及最高工时和最低工资标准的立法——的严格司法审查是“洛克纳时代”司法审查模式的最大特点。正是通过对最高工时和最低工资标准的立法进行司法审查，最高法院在“洛克纳时代”发展出了具有普遍原则意义的契约自由的宪法理论。当然，契约自由的宪法保护不仅针对最高工时和最低工资标准立法，还涉及对所谓的“黄狗契约”进行禁止的州和联邦立法，以及大量的对交易自由、行业和市场准入和执业许可证进行规范的立法。另外，还有学者认为“洛克纳时代”最高法院的契约自由原则还有保护除个人经济自由以外的其他个人自由权利的一面。
在对个案进行分析和研究的过程中，笔者主要对最高法院在具体案件中的多数派意见和有代表性的少数派意见进行了引述。这些第一手资料可以帮助我们更加详实地了解多数派大法官和少数异议者的主要观点和他们之间的基本分歧。作为对案件背景介绍的一部分，笔者在每个个案的研究中都包括了对受到宪法挑战的州法（或受到宪法挑战的部分州法条款）或国会立法的引述和评价。这些立法法案（如纽约州的《面包坊法案》）都是对解决当时社会经济问题比较重要的经济立法规制。其内容一般都反映了当时的社会经济条件和社会普遍关心的经济问题和矛盾。对这些法案内容的介绍可以帮助我们更加细致地了解当时的社会环境，也可以为最高法院的宪法判决提供一个更加广阔的时代背景。
美国的司法审查制度具有鲜明的特点，同时也有无可奈何的时代局限。首先，宪法没有明文授予司法审查的权力。“缺乏明文渊源一直被认为是美国宪政审查的最大困难”。其次，司法审查权利的行使必须以宪法争议为前提，是一种事后补救和纠正的权力，而并非事前预防的积极权力。其权力的确立和巩固主要依赖案例的积累，尤其是最高法院的判决。最后，司法审查权的行使只能通过最高法院大法官对宪法条文的解释来实现，不能脱离于宪法文本，更不能受到法官个人意识形态和个人偏好的影响。这些特点在很大程度上取决于美国联邦宪法的特点。合众国联邦宪法篇幅不长，仅仅包括7条正文和后来的27条修正案。宪法第3条规定了联邦最高法院在涉及宪法和联邦法律等问题上的管辖权。同时，第6条提到宪法及联邦法律是“国家最高的法律”。这两条规定虽然没有明确授予司法审查权，但是无疑为最高法院行使司法审查权提供了一定的宪法基础，也被认为是司法审查权合宪性的主要宪法文本依据。 精炼的宪法语言和短小的篇幅为日后的宪法解释留下了巨大的空间。随着合众国的发展和成长，宪法解释的需要越来越明显，而司法审查作为解释宪法的一种可能方式无疑具有更强的说服力和更高的效率。
美国的司法审查制度以法院宪政审查权力为中心。司法审查作为一项宪法制度和司法权力已经在实际上成为美国宪法传统密不可分和独具特色的一部分。但是，关于如何行使这项权力，最高法院在不同的历史阶段，通过宪法实践形成了不同的司法审查的理念。司法理念的产生离不开特定时代的社会政治经济环境，并且随着社会政治经济环境的变化而演变,有些司法理念成为根深蒂固的宪法传统，比如马歇尔法院时期的联邦主义；有些司法理念则被完全抛弃，甚至以后的最高法院对其讳莫如深，如本书所探讨的“洛克纳时代” （1897～1937年）盛行一时的“实质性正当程序”理论。如果说前者奠定了联邦宪法的传统和最高法院司法审查的权威，那么后者则意味着司法审查权力受到的限制和“滥用”这种权力可能引起的宪政危机。
付 瑶
2012年1月
|
| 书 评： |
|
|
| 其 它： |
|
|
|
