《法治(法理学、法史学著作)》汤姆•宾汉姆 著 毛国权 译 法理学、法史学著作中国政法大学出版社
宾汉姆认为，法治原则的核心内容是在国家内的所有人和机构，无论是公共的还是私人的，都应受到法律的约束并享有法律的利益，而法律应是公开制定的、在制定后（原则上）生效，并且在法院公开执行。 去年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中第九部分“推进法治中国建设”不仅宏观上明确指出，建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，而且在具体举措上还提出，建立科学的法治建设指标和考核体系； 健全社会普法教育机制，增强全民法治观念。 那么，如何理解科学的法治建设指标和考核体系？何谓法治观念？恐怕根本上，还是离不开对“法治”内涵的探讨。只有在法治的内涵得到较为充分的讨论，法治建设的目标得到较为普遍的承认，至少在中国语境中，对法治国家、法治政府、法治社会的理解累积广泛共识的基础上，科学的法治建设指标和考核体系方为可能，增强全民法治观念才有意义。因此，从比较法的视角看，无论最终是批判还是借鉴的目的，首先更多地了解一些外国学者关于“法治”内涵的论述，参考外国政府和社会关于法治建设的经验教训，都将有助于法治中国的建设。 从这个意义上说，前英国大法官汤姆·宾汉姆写作的《法治》，虽成书于远隔重洋的英国，但他的声音却不远万里传到远在东方的中国，如果我们能从他毕生的思考之中获得哪怕一星半点的有益启示，他旨在向非法律人士传播法治观念的努力就没有白费。 宾汉姆在序言中开宗明义：“这本书尽管是前任法官写的，但并不是写给法律圈内人的。我也不想写成法律教科书。它是写给：多少听说过法治相关内容的那些人，倾向于认为法治听起来是好的、而非坏的那些人，有些疑惑法治可能不重要、但还不确信法治究竟是什么、想就此作出判断的那些人。”真可谓惊人的巧合。宾汉姆所竭力描述的“那些人”在我们周围也不乏身影，甚至比比皆是吧。 虽然信息时代极大改变了信息的传播方式，也影响着老、中、青三代人的话语权和社会地位，但东西方社会仍有一点是共通的，都承认老人常常是智者的象征，都注重老人智慧的传承，尤其在主要依靠积累沉淀的法律科学领域更是如此。宾汉姆够得上这样的重量级，他的个人履历称得上精彩纷呈：他1972年成为皇家大律师，1980年成为一名初审法官，1986年进入上诉法院，1992年成为存卷法官，1996年成为英格兰和威尔士首席法官，1996年被封为非世袭男爵，2000年成为上议院司法议员，2005年受封为嘉德骑士，2008年退休。 2006年，宾汉姆受邀担任剑桥大学大卫·威廉姆森爵士教席第六位主讲人，自选以“法治”为讲座主题，讲座的成果最终形成此书。之所以选择该主题，他也有着自己的考虑：“是因为人们总是将这个词挂在嘴边，但这个词究竟意味着什么，我并不是很确信；而且，使用这个词的人们是否都清楚地知道，自己想以此表达什么，或者他们所表达的是否是同样的东西，对此我也没有把握。”想来令人感慨，我们这些年轻的法学后辈常常激扬文字，畅谈何为法治，也许在宾汉姆眼里是流于天真幼稚的，他老人家的谦虚也令人汗颜，他“看山不是山、看水不是水”的境界更确确实实印证了“活到老、学到老”的古话不虚。 与大陆法系法律学者的论著较为体系化不同，英美法系法律学者似乎天性自由散漫，其著作经常是“东一榔头、西一棒槌”，想到哪写到哪，思路开阔，天马行空，视体系为羁绊，读者阅读时异常辛苦。而宾汉姆的这本《法治》却是少见地体系化，他在书中开门见山阐明了法治的重要性，随后简要回顾了法治的历史，明确了法治的核心内容，提出了法治的构成要素“八项具体原则”，最后还讨论了进入新世纪以来面临的恐怖主义、议会主权与法治的关系问题。全书一气呵成，思路连贯一致，读起来轻松又有收获。 宾汉姆认为，法治原则的核心内容是在国家内的所有人和机构，无论是公共的还是私人的，都应受到法律的约束并享有法律的利益，而法律应是公开制定的、在制定后（原则上）生效，并且在法院公开执行。随后，他进一步将法治的构成要素分解为“八项具体原则”：（1）法律必须是可以获知的并且尽可能地易懂、可预测；（2）法律权利义务的问题，一般应通过适用法律而解决，而非通过行使自由裁量权；（3）国家法律应平等地适用于所有人，除非客观差别证明区别对待的合理性；（4）各部大臣和各级公共官员行使被赋予的权力，必须诚信、公正，并且只为赋权之目的，不能不当行使，不能超越权力的界限；（5）法律必须提供充分的基本人权保护；（6）必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制，且不存在昂贵的、以至于支付不起的费用、或者过度迟延；（7）国家提供的裁判程序是公正的；（8）法治要求国家遵守其在国际法中的义务，如同遵守国内法一样。 当然，法治的构成要素是否就是上述“八项具体原则”？这些原则是否都正确无误？仍有可以探讨的空间。比如，宾汉姆在书中也引述了澳大利亚首席法官杰拉德·布伦南爵士所列举的法治的典型特征：通过民主程序公开制定法律；公开实施法律；中立适用法律；尊重自然正义；根据法律实施司法；法律的普遍适用。 回到本文一开始提到的该书带给我们的启示，我以为，倒不在于宾汉姆关于法治原则核心内容及构成要素的论述，而恰是他对法治信仰的低姿态令人印象深刻。的确，并非我们高举起法治的大旗，法治在我们眼中就无比完美，毫无瑕疵。相反，追求法治一定会在其他方面有所缺憾，比如，我们强调保护被告人的合法权益，奉行疑罪从无的原则，就有可能导致有些刑事案件的罪犯得不到应有的惩处，个案中的正义无法实现；我们强调司法公正，法官居中裁判，就可能需要允许法官与当事人保持适当的距离，无法时刻体现“急当事人所急、想当事人所想”的亲民形象，因为中立者对当事人任何一方的偏向和不当接触都可能会引起另一方对司法不公的联想。 因此，承认法治的不足或者局限，不但不会影响我们对法治的信心，反而会让我们追求法治的心灵更加自由，脚步更加坚定，不会因之而瞻前顾后、犹豫不决。从这个角度说，宾汉姆对法治信仰的低调处理或许是极具智慧的，因为在他看来，对法治的信仰，并不是要求任何人，更不用说法律人，要陶醉于对法律的顶礼膜拜。并非要求对法律或法律界，或者对法庭或法官崇拜得五体投地。我们可以坚持我们大多数的成见。但是，法治要求我们承认，我们更愿意生活在这样的国家，遵守或者至少是力求遵守我们刚才所说的原则，而非相反。 来源：《文汇读书周报》2014年01月24日 星期五
