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比较法之重－－清华社《法典编纂论－－一个比较法的视角》

魏晋

2003-12-30 15:27:33 来源：

一
　多年前，在北方的一座工业城市，我碰到过一位国企老工人。他给我讲了一个故事，说他所在的厂子派了代表团去美国买数控机床，当然，厂里的头头脑脑去了好几个。除了买机床以外，这些人还做了什么已不重要，老工人关心的是机床，据回来的人说，谈判的时候，美方要求厂领导另出一笔钱买一张圆圆的金属盘，但被拒绝了。厂领导表示，像这样的圆盘子“我们有的是”，美国人被吓了一跳。其实厂领导心里想的是，这样的盘子“咱们厂的师傅车得更圆”，不能再破费国家的外汇了!“你知道那是什么盘吗，小伙子?那是一张光盘，没有它数控机床就是一堆废铁!”
　我一直记得这个故事。后来我读到茅海建先生所著《天朝的崩溃——鸦片战争再研究》，真切地感到，洋务派从西方拿回的只是机床，却没有拿回那张光盘。洋务派的口号是“中学为体，西学为用”，就是说机床用人家的，光盘用自己的。正好相反，东邻日本人既要机床也要光盘，口号是“脱亚入欧，全面西化”。小个子的、天朝大员看不起的日本人发现，光有机床没有光盘，整个国家就是一堆废铁，这个光盘就是制度，而制度首先是法律，核心也是法律。
　已故的著名民法学家谢怀栻先生曾经撰文介绍日本之立法(载于《9L国法译评》1995年第3期)：
　日本明治维新是世界史上的一件大事，维新的重要内容之一是“变法”，而变法，只是把西方法制移植到日本，用以取代全部旧有的法制。
　……在这次对西方法制的继受中，日本在短短的十年内，制定公布了8部法律或法典：刑法(1880年)、刑事诉讼法(1880年)、(明治)宪法(1889年)、法院组织法(1889年)、行政诉讼法(1890年)、商法“890年)、民事诉讼法(1890年)和民法(旧民法、1890年)。其中有的简直就是外国法律的翻译。例如民事诉讼法几乎就是那时的德国民事诉讼法的翻译本。即使是这样，这种立法的规模和速度也是令人惊异的。一个东方的封建国家，原来什么近代法律也没有，在十年内一变而与欧洲的一些先进国家(如法国、德国)“并立”(这一点正是当时日本的先进志士所企求的)，当然是非同小可的。
　……日本在明治维新后立即着手制定各种法律，甚至直接翻译外国的法律，将之作为日本法律而公布。当然有其不得已的原因。
　总的说来，这是维新后适应经济发展的需要，统一分散的封建法制的要求。但是在当时却有特殊的原因。这就是想要通过调整人民间的民事关系，为国家的“富强”打下基础。除此之外，最重要的还是对外的原因，即改订不平等条约的需要。当时法国、英国、美国、荷兰等都与日本订有不平等条约，在日本享有领事裁判权和关税决定权。前者使日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。明治政府与外国交涉，外国政府均以日本必须整备法制，建立与欧洲各国相同的民刑诉讼审判制度为要挟。明治27年(1894)，日本与英国签订条约，以后相继与各国订约，修订以前的不平等条约，还是以重要法典(刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法等)的施行为条件。
　日本政府急于制定与欧洲各国类似的各种法律的急迫心情，可以从制定民法的情形看出来。……早在明治3年1870年)，日本政府在大政官之下设制度调查局，以江藤新平为长官。江藤即命令箕作麟祥翻译法国民法典，甚至指示说；“尽快地翻译，有误译也无妨”，打算就之修改后即作为日本的民法。以后甚至把制定民法的工
作一度交给外务省以求速成。以后又聘请外国人来工作。
　日本人借助光盘开动机床，仅仅用了20年时间，就打败了我们的老大帝国，成为亚洲第一强国。而且，稍稍谦虚一点，我们就还要承认，今天，她在亚洲的位置一如昨日。
　一次又一次把我们打得一败涂地，一次又一次的侵略和屠杀，这些当然是1945年前长达半个多世纪中日关系的“主旋律”，但我要说的是，日本人确乎曾经要把他们拿到的宝贝光盘也赠给我们。根据现有的资料，他们也确乎是真心诚意的，这就是日本学者参与清末改制。
　梁慧星先生在其所著《民法总论》中略谓：
　1900年八国联军攻入北京，使朝野上下，达成共识，认为国家之富强，非全恃坚甲利兵，法制之变革实属势在必行。……1902年(光绪二十八年)，由光绪帝下诏，参酌外国法律，改定律例。1906年修订法律馆派董康等赴日本考察裁判、监狱等，附带邀请著名民法学者梅谦次郎到中国讲学并协助起草民法典。梅谦次郎当时担任日本政府顾问不能应邀，遂推荐其学生、东京控诉院判事松冈义正。同时应邀来华的日本学者有帝国大学刑法教授冈田朝太郎，司法省事务官小河滋次耶，帝国大学商法教授志田钾大耶。松冈义正1906年来华，担任京师法律学堂民法学课程教习。1908年开始起草民法典，由松冈义正起苹总则、物权、债权三编；由陈录(法国巴黎大学法学学士)、高种(日本中央大学法学学者)、朱献文(赴日留学生，获法学学士学位)起草亲属、继承两编。……
　假如我们翻上一翻这部1910年底完成的“大清民律草案”，就会发现它的确是一部二十世纪初的先进民法典(草案)，至少在总则、物权和债权编是如此。中国人请来的那些“小日本”起草民律时所特别参照之蓝本，乃是当时世上最先进的、1900年才生效的德国民法典。这些可以证明，日本学者并没打算在赠给我们的光盘里加上病毒。

二
　虽然不断有大牌学者强调中国的法律本土资源，但照我看来，二十年来之立法史实为法律移植史，说白了就是传抄史。若干法属于小抄，若干法属于大抄，小抄从前占上风，大抄现在是趋势。我还要斗胆一言，未来十年内这个趋势不会有所改变。我更要抛出的断言是，过去二十年立法史之最严重问题，不在乎抄与不抄，在乎抄得认真与不认真。凡照本全抄有如复印者，比之抄了上句漏了下句“有所扬弃”者，效果必然好出许多。
　其中道理并不高深，中国今日面临之最大问题，乃是建设市场经济，对此问题，西人已经在百年来交出满意答卷。既然答的是同样考卷，前面亦有得到高分的同学，那自然是抄他的答案为最妥当，至于该高分同学亦有失手之处，那也是瑕不掩瑜，不能成为我们拒绝移植的理由。
　先人在借鉴外国法方面表现出来的开放态度足令我们这些晚生汗颜。大清民律草案之中，甚至引入了土地债务这样最具有德意志民族特色的制度。先人的理由是“良以学问乃世界所公，初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定，采用各国新制，既原于精确之法理，自无凿枘之虞”(杨鸿烈著，《中国法律发达史》)。他们认为，西人制度必将为我所用，在此之前亦可用于启蒙民智，国人终会体会到这些制度的优越之处。然而时至今日，我们声称要推出二十一世纪水平之民法典之际，对于位阶在担保物权之上的、更为一般性的物权类别即变价权的研究，甚至还不能说超出先人水平，遑论权利证券化等高一级交易形态的研究了。
　现今国际交往比之从前更盛，国际交易实质是民事权利的交易，各国法如何界定权利不可不察，由是比较法大兴焉。不但发展中国家注意研究发达国家法制，发达国家彼此间也互相学习借鉴。《瑞士民法典》甚至以第1条2款规定，民法典未予规定者，依习惯法；法官可在充分考虑有关学说和传统的基础上，依据自己作为立法者可能采用的规则进行判决，如德国著名法学家格罗斯菲尔德教授所云“在援用外国法律方面，瑞士法院毫不犹豫”。(《比较法的力量与弱点》，第22页)
　而德国自己呢，格罗斯菲尔德教授描述的情况是这样的：
　我们的所得税制度归功于英国，我们从他们那里获得的并不仅仅是所得税的观念，而且还有各种技术(例如“来源”的概念、税务申报、赋税预扣)。……然后是公司法的例证。人们只要对商业社团的法律稍加审视就会发现，其重要的理论问题都受到了比较法的强烈影响。法国的Soclete de fait使我们获得了“事实上的公司”的观念。……比较法对1877年《破产法》的贡献更是众所周知：该法“序言”就强调了从对外国法律的研究中所得到的益处；而且，该法还把英国和美国的破产法作为备忘录而收进了其他附录之中。破产法委员会当前的工作和制定《破产重组程序法》的若干计划表明，比较法尚在继续发挥着影响。……(对于私法)比较法的影响可以达到每一个学说的核心地带。……在反托拉斯法的专家们看来，援引美国的法律几平是其职业责任。 (《比较法的力量与弱点》，第27-54页)
　谢怀栻先生说得好：“日本在接受了外国法律后，很注意对之进行研究。在接受法律之后，日本接着就从事理论研究。不仅接受法律条文，也要接受法律条文后面的理论。……使外国法律“日本化”。日本在这方面的经验是值得我们借鉴的。”(前引文)

三
　我要说的是“比较法之重”，应该先给比较法下个定义，但此是非笔者之力所能及，亦非读者诸君兴趣所在。最通俗地讲，比较法大致是通过研究别国法律制度及法律文化，对照其社会生活，找出其存在之伦理性与工具性，再与本国之生活或法制相比较，论证本国法律制度之合理性，进而为本国法律之演进建构理论基础或设计具体制度。用西班牙语诗人胡安·雷蒙·西蒙内斯的话来说，就是“立足于祖国土地，思想和心灵翱翔于世界的天空”。
　格罗斯菲尔德教授的下面三段话足以说明比较法之重：
　概念框架是有用的，因为它常常使比较法学者更容易发现如何提出正确的问题。一条已经牢固确立的比较法规则是，在进行比较思考之前，人们应该从对自己国家的法律的清晰分析开始。但我们也需要把比较法作为一种刺激，作为一种防护以对抗教条的桎梏，作为一种从偶而过分复杂的局面中的解脱。比较法把我们的目光转向其他法律制度，并把我们从民族主义的夜郎自大之中拯救出来。(《比较法的力量与弱点》，21页)
　如果学生们把他们花在细究德国民法典第812条或者第987条规定之深意上的时间用于学习外国语言，他们将会更好地为其职业生涯做好准备。(《比较法的力量与弱点》，第4页)
　比较法擦亮了法律学者们的眼睛，使其能够发现本国法律机制的一些缺陷和弱点。比较法学者能够对他自己国家的法律制度做出一种判断，这一判断更为成熟——这得感谢他那比较广博的经历；并更具有批判性——这得感谢对该事项的比较深刻的理解。(《比较法的力量与弱点》，第19页)
　清华大学出版社新近推出《比较法学丛书》(全八册)，由国内著名比较法学者高鸿钧、贺卫方两教授主编之。相对来说，我本人更喜欢其中的《普通法的历史解读——从梅特兰开始》、《英国法与法国法——一种实质性比较》、《比较法的力量与弱点》这三本书，头一本书里第三章“早期普通法发展的线索”和第四章“早期英国法与罗马法发展的相似性——一个宏观的考察”最为好看，对于英国法发展史上的司法中心主义和地产权制度都有事实叙述，有助于时人对照大陆法制度及“物权法定”等私法理论(吴敬链教授主编《比较》第九期文章“信托法的作用——比较法与经济分析”，作者为美国耶鲁大学及意大利都灵大学两法学教授，可相比照之)。
　知识有其实用性，但是了解一种制度，从中体会到他人的智慧，也是一种乐趣，哪怕我们永远不可能采纳它。与别国愈来愈趋细密的制度设计相反，我国法学界近来充满立法平民化、简易化的呼声，结果是愈发难以预测的判决结果和司法解释的雪崩。

　《法典编纂论－－一个比较法的视角》封丽霞蓍/清华大学出版社/35.00
　“比较法学丛书”（第二批书目）高鸿钧、贺卫方主编/清华大学出版社　2003年10月版
　“比较法学丛书”（第一批书目）高鸿钧、贺卫方主编/清华大学出版社　2002年10月版

本版责编：江蕾

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