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读张明楷教授《刑法分则的解释原理》人大社
2008-04-10 15:32:21  来源： 中国人民大学出版 
 
 我们敬佩学者，我们崇拜权威，是在于我们折服于他们的思想。一本书之所以好，就在于它表达了学者博学深邃的思想。《刑法分则的解释原理》就是这样一本好书。这本书给我的第一印象是“相见恨晚”，整个阅读过程给我的感受，可以说是柳暗花明，惊喜不断。

 例如，每每讲到罪刑法定原则，就认为三权分立学说和心理强制说是其思想渊源和理论基础，我个人也从来没有怀疑过。张明楷教授在第一章“罪刑法定原则与刑法解释方法”中，就提出了不同的观点，他认为“三权分立思想和心理强制说作为罪刑法定原则产生的思想渊源，只具有沿革的意义，而不具有现实意义”，因为这些理论“不能为罪刑法定原则的基本内容提供完整的理论依据”。他解释了三权分立思想和心理强制说为什么不能成为罪刑法定原则的理论基础。作者认为，民主主义与尊重人权主义，或者说民主与自由，是罪刑法定的思想基础。

 又如，关于盗窃罪犯罪构成要件的客观方面，无论是我国刑法教科书的理论通说，还是司法实践无不认为，盗窃罪的客观方面是“秘密窃取公私财物”。在该书第四章“避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠”中，作者认为，盗窃罪的窃取行为通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取；但是，如果一概将盗窃行为限定为秘密窃取，必然会存在处罚上的空隙。作者举了一个很有意思的例子：甲以为被害人家中无人，便入室盗窃，在卧室寻找财物时发现一90多岁的老人拄着拐杖站在卧室门前望着他，但老人未进行任何阻拦，甲取得数额较大的财物后逃离。在这种情况下，甲违反占有人的意思，公然占有他人数额较大的财物，而又不符合抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、侵占等财产罪的构成要件的行为，如果将盗窃行为限定为秘密窃取，对甲将无法进行刑法处罚，从而造成不公平现象。因此，盗窃行为并不限于秘密窃取，而是“非暴力胁迫手段（平和手段）”。德国刑法理论就没有争议地认为，盗窃行为并不需要秘密窃取。认为盗窃罪不以秘密窃取为必然要件，对于刑法通说无疑具有颠覆性的效果。

 本书作者基于“心中永远充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间”的解释理念，就刑法分则解释中的许多问题展开了深入细致的研究，得出了许多类似上面两个例子的令人耳目一新的结论。例如，禁止类推解释被公认为是罪刑法定原则的一个内容，形式侧面的禁止类推解释是禁止一切类推解释。作者指出，“如果同时从形式法治和实质法治出发，就会发现，所谓禁止类推解释，只是禁止不利于行为人的类推解释。”而必须允许有利于被告人的类推解释，否则将无法实现刑法的正义。作者以刑法第67条第2款余罪自首的规定为例，说明了为什么允许有利于被告人的类推。刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”那么，如果是被处以治安拘留的违法人员，在被拘留期间主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是否认定为自首？该主体显然不符合刑法第67条的规定，然而，如果不以自首论，显然有失公平。作者认为，在这种情况下，可以进行类推解释：第67条第2款的强制措施包括治安拘留，主体包含被治安拘留的人。

 正义，成为作者进行刑法分则解释的第一关键词。作者认为，“作为解释者，心中当永远充满正义。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。” 对此，这本书举了很多例子。刑法分则解释的正义理念，对于我们的司法实践具有现实的指导意义。我个人在工作中遇到罪与非罪，此罪与彼罪的难题时，常常借助正义的理念来判断，从社会危害性和法益侵害的角度，去考虑是入罪还是出罪，是此罪还是彼罪，是重罪还是轻罪。如果解释结论偏离了正义理念的要求，解释者就要谨慎一些。前不久，我参加讨论了控申处的一个申诉案件：头一天相互认识的被告人和被害人因琐事发生争吵，第二天被告人到被害人办公室，当着被害人同事的面要钱“摆平”头天的事，否则，要“抠掉被害人的眼珠子”，其间，与被告人同去的人打了被害人一拳，被害人当场交给被告人10000元钱。法院以抢劫罪判处被告人有期徒刑十年。这个案件涉及到不典型敲诈勒索罪和不典型抢劫罪的区分，二罪之间难以定夺。基于本书作者提出的刑法解释的正义理念，在被告人的暴力和胁迫并非十分急迫的情况下，认定抢劫罪判处被告人重刑，我认为，是偏离了公平正义的要求。因为，当一般人对某种解释结论大吃一惊时，常常表明该解释结论超出了一般人的预测可能性范围。我的发言先告一段落，请其他的同志发言。

 继续我的主题发言。作者在第二章“分则与总则”中讨论了刑法分则与总则协调的问题，作者认为，只要分则不存在特别或者例外规定，对分则的解释不得违反总则的规定。作者所举的例子，非常具有说服力。例如，司法实践中将购买伪造的身份证的行为人定为伪造居民身份证罪的共犯，这种做法存在疑问。认定共犯的理由往往是购买者有故意，并提供了照片及资金，是犯罪的帮助行为。张明楷教授认为，购买伪造的身份证的行为，不宜认定为犯罪，否则，会导致刑法的不协调，损害了刑法的公平正义性。对此，他做了进一步的分析：刑法处罚某些购买伪造物品的行为，一般都在分则中有明文规定，且刑法处罚购买伪造的物品的行为，其法定刑也远远低于伪造行为的法定刑，如伪造增值税发票的行为，最高刑为死刑，而购买伪造的增值税发票的行为，最高刑仅为5年有期徒刑。所以，在刑法分则没有将购买伪造的居民身份证的行为明文规定为犯罪的情况下，解释者将购买行为视为伪造的共犯，使购买者与伪造者处以相同的法定刑，就形成了不公平的局面。因此，使法律相协调是最好的解释方法，使法律相冲突、相矛盾的解释结论，是最糟的解释结论。因为，正义理念要求，相同的人和相同的情形必须得到相同至少是相似的待遇。

 接下来，继续我发言的话题。《刑法分则的解释原理》一书中，类似上述的新颖解释，可以说俯拾皆是。例如，被告人出于毁坏财物的意志，把被害人的金戒指抛到大海里，使权利人无法继续控制使用，这时候就需要解释什么是毁坏，如果拘泥于对财物的物质性功能破坏，将无法定罪。在写到“减少不必要的重叠”这个问题时，作者指出，德、日等大陆法系国家的刑法以及旧中国的刑法中，均没有介绍贿赂罪这一罪名，我国刑法将介绍贿赂罪作为一个独立罪名，没有存在的必要，因为介绍贿赂可以分别视为行贿或受贿的教唆犯、帮助犯。关于脱逃罪的主体的解释，本书提出如果一个人确实是无罪的、是被错抓的，在羁押期间这个人脱逃了，是否构成脱逃罪？作者对此持否定态度。关于招摇撞骗罪和诈骗罪的区分，有人说是交叉竞合的关系，应择一重罪处罚，张明楷教授认为招摇撞骗罪的客体不包括财物。

 《刑法分则的解释原理》是“十五”国家重点图书出版规划的21世纪法学研究生参考书，由中国人民大学出版社出版，以上仅仅是我撷取的一些例子。本书共分为十三章，分别是：罪刑法定原则与刑法解释方法、分则与总则、“……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“精节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容、用语的统一与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化。今天推荐给大家，阅读之后，相信会对各位大有裨益。（本文来源于法律博客网李继华的博客：http://lijihua.fyfz.cn/blog/lijihua/index.aspx?blogid=305476）

 摘自：中国人民大学出版社
本版责编：姜舒
 
 
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