《民法学方法论研究》（订购）

姚辉 著

中国人民大学出版社

01

任督二脉

　　负担行为与处分行为是民法最基本的概念，是法律行为的重要分类，关系债权与物权的变动甚巨，又极具争议，有学者形容其为民法上之任督二脉。

　　负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为包括单独行为及契约，其主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务。处分行为则是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为，指发生物权法上效果的行为，包括单独行为和契约。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权或著作权的让与、债务免除等。

　　区分负担行为和处分行为的实益，首先在于明确处分权人在为处分行为时必须具有处分权能，依据现代民法理论，任何一种财产性的权利都应当具有一种功能性的处分权能，处分权能构成财产权利内在的组成部分，并且在对外效力上表现为权利人对其权利的控制力。故而对权利的处分行为以处分人具有处分权限为必要。不过，判断这一前提存在与否，并不是根据从事处分行为时的情况，而是根据处分行为应发生效力时的情况。而负担行为并不限制主体，任何人都可以进行。处分行为是行使权利，而负担行为不是行使权利。

　　其次，对于处分行为适用确定原则。即最迟在法律行为生效之时，处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定，因为处分行为必须明确所处分的客体，才能变更其法律状态。而负担行为并不以客体确定为原则，特别是在负担行为涉及的是种类之债或金钱之债中，即使客体暂时未能确定也不影响负担行为的效力，负担行为在客体得以确定或具体化之前即有效。

　　负担行为和处分行为的区分，在整个法律体系中也具有重大的意义。最重要的处分行为是转让权利的行为。这些行为具有某种分配的属性：它们的法律后果对有关权利的归属作了变更，进而改变了财物的归属。对于这种财物归属的变化，任何人都必须予以尊重。这类处分行为的效果可以对抗任何人，是“绝对的”。与之相反，负担行为使行为人仅仅相对于另一个或数个特定的人承担义务，因为只具有“相对”的效果，故一个人可以承担任意多次的义务，虽然他无法履行所有这些义务。而有效地转让权利，一个人只能进行一次。

　　按照主张采纳物权行为理论的学者的观点，处分行为对交易的益处，最直接体现物权行为理论中。区分负担行为和处分行为，奠定了物权变动和债权变动的不同变动模式。这一区分有利于法律关系的明确化，便于法律的适用。在区分负担行为和处分行为的前提下，充分承认物权行为的独立性，能够在理论上最大限度地厘清物权变动中的债的行为和物权变动自身，从而在理论可以最清晰地解释“一物数卖”情况下数个买受人的地位等困境，并且最大限度地保护第三人的利益。以我国目前的情形为例，由于没有区分负担行为与处分行为，而是将两者放在一个法律行为中去解释，就将债的效力做了不适当的扩大，使债的效力不仅包括在双方当事人之间产生债权债务关系的约束力，而且含有所有权移转的内容，这就会造成法律适用的困难。最典型的例子是《合同法》第51条所规定的无权处分。

　　在中国，物权行为理论从其引进之日起，就引起了巨大的争议。赞同者认为，该理论使得民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性；反对者则认为，该理论是高度抽象化的产物，割裂了现实生活，使法律关系复杂化，徒增法律行为的混乱。支持者与反对者都有充足的理由来证明自己的立场，但又似乎都不足以否定对方。

02

物权行为独立性

　　所谓物权行为的独立性，又称区分原则（Trennungsprinzip），在物权形式主义物权变动规则下，是指在法律行为制度中，物权行为独立于债权行为，而且物权的变动只能依物权行为来实现。债权行为（以契约为典型）仅能使当事人互享债权和互担债务，而不发生所有权转移的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的转移。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同，它仅能使双方当事人负担交易标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权转移，则当事人必须另行达成转移物权的合意，同时还要从事登记或交付行为。后者构成一个独立的法律行为，即物权行为。根据《德国民法典》第873条规定，移转土地所有权或在土地上设定某项物权或移转此项权利或在此项物权上变更某物权，除法律另有规定外，必须由权利人及相对人对此种权利之设立或变更成立合意，并登记于登记簿。第929条规定对动产所有权之出让须有所有人将物交付于取得人而且双方就所有权转移达成合意。可见，及于动产和不动产的物权行为是不同于债权行为的另一种独立的法律行为，物权行为发生物权的取得、丧失、变更的效力，而并不是简单的为债权履行的必然结果。

　　如前所述，此项创见从一开始提出便备受争议。赞同者认为，物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法，合理地解决了物权变动的理论和实践问题。区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明。

　　认为物权行为独立性理论不能成立的学者，其论据主要是：第一，所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的转移物权的合意。物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非产生特殊的物权变动方法的根据。第二，就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。然而，为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？其原因在于，交付以前，当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付移转所有权。第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为，显然不能作为法律行为之构成部分。反对物权行为独立性的学者还指出，除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。

　　值得注意的是，我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此项规定明确区分了合同（债权行为）效力和登记（物权变动）的效力，应该被视为上述“区分原则”在一定意义上的体现。我国物权立法的此项改进不可小觑。其积极意义在于：第一，有利于保护买受人依据合同所享有的占有权。在不动产买卖合同成立以后，依据已经生效的合同，即使没有办理不动产权利移转的登记手续，买受人不享有物权，但是可以依据有效的合同享有合法的占有权，针对第三人侵害不动产的行为，可以提起占有之诉。第二，如果一方在合同成立之后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，在区分原则下，合同已经成立并生效，此种拒不履行登记的行为便构成违约行为，可追究相应的违约责任。反之，如不加区分，按审判实践中过往的做法，未办理登记导致合同无效，则非违约方将无法要求违约方承担违约责任，对其殊为不利。第三，在买卖不动产的情况下，登记已经构成出卖人的合同义务，如果一方在合同成立之后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，则另外一方基于有效的合同可以行使登记请求权。第四，当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，如果以登记为合同生效要件，则在因出卖人的原因而未办理登记手续的情况下，在房屋价格上涨之后，出卖人有可能以未办理登记导致合同无效为由，要求确认合同无效并返还房屋，这有可能纵容甚至鼓励不诚信行为，损害善意买受人的利益。

03

物权行为无因性

　　如果认为存在独立于债权行为的物权行为，接下来的问题就是在立法和理论上如何处理物权行为与作为其原因的债权行为的关系。物权行为无因性理论即由此展开。无因性又叫作抽象性或抽象原则（Abstraktionsprizip），是指既然物权行为为独立性的契约，物权行为的效力自然不受作为其原因的债权行为的效力的影响；物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，也就是说，原因行为的无效或者被撤销，不能导致物权变动的当然无效或被撤销。

　　通说认为，物权行为无因性理论的优点主要如下。

　　第一，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。如买卖可以分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约）；二是移转标的物所有权之物权行为；三是移转价金所有权之物权行为。每个法律关系分开而独立，概念清楚，容易判断，且有利于法律适用。

　　第二，充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述，根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，买受人仍然取得所有权，而且当其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。

　　第三，有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制定产生了重大影响。德国形式主义立法模式的最大特点是将物权行为与债权行为完全区分，将物权变动的过程分为债权上的原因行为和物权法的物权行为。《德国民法典》的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。众所周知，《德国民法典》严格区分物权和债权，认为在财产权体系中，物权与债权是两个相互独立存在的“法秩序”。据此，物权的变动是由动产交付或不动产登记来完成，这种登记和交付作为一种履行行为，其不以产生债权为目的，而是以物权变动为目的。物权和债权是两种不同的法律关系，从而客观上直接产生物权变动的登记和交付行为就是一个独立的法律行为，即物权行为。《德国民法典》中许多条文都体现了这一理论。如第929条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付，才能移转动产所有权；第1205条要求在一项动产上设立担保物权，必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。

　　依据无因性理论，在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销等，由于物权行为的无因性，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有，由于物权行为的效力不受债权行为的影响，买受人仍取得标的物的所有权，出卖人不得向其主张返还原物，仅能依不当得利的规定请求返还。结果出卖人由物权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，如果买受人宣告破产，出卖人不能享有别除权，只能作为普通债权人参与破产财产的分配。如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能行使追及权，而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意（即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销），仍得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权，由于担保物权具有优先于普通债权的效力，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。这样的处理，显然对出卖人不利。事实上，对于物权行为无因性理论及立法缺点的最主要指责就是，该理论严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。

　　由于绝对坚持物权行为无因性的弊端，判例上也表现出灵活的态度，即将民法典总则的某些原则规定，适用于物权行为，学者一般称之为物权行为无因性的相对化。至于相对化的方式，学者一般认为有以下三种方式：（1）共同瑕疵理论，即债权行为与物权行为得因具有共同的瑕疵而被宣告无效或被撤销。（2）条件关联理论，即将物权行为效力的发生系于债权行为的有效成立（停止条件）。此项条件，可以以明示的方式为之，也可以默示的方式为之。当债权行为与物权行为同时作成时，是否具有条件关联，应根据具体情况作出解释。（3）法律行为一体化。《德国民法典》规定，法律行为的一部分为无效者，其全部皆为无效。判例有时以该条规定来限制物权行为的无因性，即将物权行为与债权行为视为一体，当债权行为无效时，物权行为也归于无效。有的学者在上述三种方式之外，另列了两种方式：（1）依照《德国民法典》第138条第2项规定，债权行为如为暴利行为时，其效力应及于物权行为，物权行为也应一并无效。（2）根据《德国民法典》第119条第2项规定，关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。债权行为如果存在本条所谓“错误”时，物权行为当然因此而受影响。

　　对于独立性和无因性两者之间的关系，也存在截然不同的认识。有的认为独立性原则必然要求无因性原则。认为抽象性原则是依据区分原则进行推理的必然结果，因物的履行基于物的合意，而不是基于原因行为。所以物的履行行为（如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系，而不与债权关系成因果关系。而大多数学者则认为无因性与独立性并没有必然的因果关系。部分而非全盘接受物权行为理论的做法，在立法例上也大有其在。从理论上讲，物权行为与债权行为的分离在逻辑上并不必然导致采取物权行为的无因性。承认物权行为的无因性也就意味着承认了物权行为的独立性和物权行为概念本身。但反过来则未必成立，有物权行为及其独立性并不意味着必须采纳无因性理论。不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是可以存在的。

　　对物权行为无因性采用与否，终究是一个价值判断和利益衡量问题。物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项依据价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。或许正因为如此，我国目前在物权行为理论上实际采取的是有选择承认的策略。按照大多数的认识，我国法律中从未出现、法院裁判亦未曾使用过物权行为独立或无因的概念，特别是，不认可物权行为无因性理论，但审判实践中对区分原则的应用却不乏其例。

　　如前所述，《物权法》第15条中规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响合同效力。此项规定也是明显地采取区分原则的立场，可谓我国物权法对德国物权行为理论分解并部分吸纳之后所形成的颇具特色的规则。

04

“无权处分”这道题

　　随着德国物权行为理论向国内引介的深入，有关我国民法体系是否承认物权行为的争论非但没有终结，反而愈发激烈。在《合同法》颁布之后，理论和实践对物权行为争论的形式发生了转变，主要体现为对《合同法》第51条无权处分合同规定理解的分歧。《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。根据对《合同法》第51条的反面解释，出卖人出卖他人之物的，如果真实权利人不予追认，无权处分合同效力存在效力待定说和合同有效说两种观点。

　　效力待定说认为，我国合同法没有严格区分负担行为和处分行为，而对买卖合同一体把握，将处分行为包含在债权合同之中，因此第51条不称“处分行为有效”，而规定为“合同有效”；这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。其优点在于，能够避免无权处分人恶意处分他人之物的道德风险，从而加强对真实权利人的保护。但是，合同有效说根据负担行为和处分行为的区分理论提出了异议，“对于我国合同法第51条作限缩解释，即其后段中的‘合同’，仅指‘处分行为’，或者说权利变动的效果。这样，把效力未定确定在处分行为的效力未定上，而作为处分的表现方式的负担行为或当事人的债权债务的合意并不包括在内，其债权债务的合意仍然有效。这样，使无处分权的当事人承担违约责任，对于保护相对人来说，比较有力”。这种观点是把交付行为当作一个独立的法律行为，当事人对标的物是否拥有处分权，仅仅影响在后的交付行为的效力，而不影响在前的债权负担行为的效力，事实上承认了物权行为理论，引起了轩然大波，双方为此展开了旷日持久的论战。

　　鉴于《合同法》第51条所用的“合同”“处分”等词语的含义极为广泛，难以从文义本身探寻其确切的含义，争论双方于是都把目光投向了体系解释。合同有效论者指出，如果把《合同法》第51条解释为无权处分的债权合同效力待定或者无效，会产生体系冲突，唯有将其限缩解释为处分行为才能融入现行民法体系。首先，《合同法》第150条、第151条和第152条规定了权利瑕疵担保责任，在出卖他人之物的情形下，若物主对标的物主张权利，善意买受人可以根据具体情况中止付款、解除合同、请求出卖人承担违约赔偿责任，这意味着买卖合同并不因为出卖人对标的物无所有权而无效或效力待定，否则无从谈及解除合同和违约责任等问题。其次，根据《民法通则》第55条的规定，法律行为的生效条件只包括有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定的要求，并没有考虑到有无处分权。最后，根据区分原则，债权和物权生效的法律依据是不同的，处分权是发生物权变动的依据，不应影响债权合同的效力。

　　对此，效力待定论者做出反驳：首先，《合同法》第51条规定的无权处分合同不适用第150条规定的权利瑕疵担保，为该条但书“法律另有规定的除外”。出卖他人之物属于《合同法》第51条规定的无权处分合同，如果权利人没有追认，无权处分合同无效，可能发生权利人向买受人主张权利的情形，此时应该适用善意取得制度。买受人为善意的，可以适用善意取得制度，自标的物交付时取得标的物所有权，原权利人丧失权利就没有适用《合同法》第150条权利瑕疵担保的余地；买受人为恶意的，属于买受人在订立合同时已知出卖人没有处分权，也无法适用第150条。至于未得其他共有人同意而出卖共有物、出卖抵押物、出卖租赁物均不应适用第51条规定，可有第150条权利瑕疵担保的适用，两条之间不存在冲突。其次，《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，明确要求出卖人签订买卖合同必须以拥有处分权为前提，印证了《合同法》第51条的规定。

　　在双方的论争中，任何一方都无法完全说服对方，考虑到对《合同法》第51条理解的分歧可能会损害司法裁判的统一，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）第3条规定无权处分的买卖合同有效，实质上否定了《合同法》第51条规定无权处分（债权）合同效力待定的观点。虽然《买卖合同司法解释》把无权处分的效力瑕疵限缩为不发生物权效力，这只能说明债权效力和物权效力的区分，物权效力的瑕疵并不会影响到债权合同的效力，却没有从根本上终结关于无权处分的争论。

05

争议未有穷期

　　在编纂民法典的过程当中，立法机关在民法典合同编中将《合同法》第51条中无权处分的规定予以删除。此做法不出意料地再次引发了广泛争论。

　　从法律适用的角度来看，删除有关无权处分合同规定的做法或有一定道理。自《买卖合同司法解释》第3条规定无权处分合同为有效以来，各地各级人民法院依此办理，基本上接受了该解释所确立的规则，在裁判者当中实际上已经形成路径依赖。从逻辑顺序上而言，给付行为发生在订立合同之后，订立合同只具有债权意义上的负担行为，无须以当事人拥有处分权为前提条件。即使当事人最终因不拥有处分权而无法进行给付，这也只是合同无法履行的正常风险，如认为合同当事人因没有处分权而导致合同效力待定，毋宁颠倒了前后逻辑关系。尤其是，从实际效果来看，法律规定无权处分合同有效，并不会损害真实权利人的所有权，因为如要实现所有权转移，仍然需要真实权利人的追认。反之，如果规定无权处分合同效力待定，反倒不利于对买受人的保护。最后还想指出的是，在法律适用过程中区隔无权处分中的债权效力和物权效力，能够帮助法官区分不同的法律关系及其相应法律效力，更加细致地平衡各方的利益冲突，这大概也是无论学界如何争论，审判实务界却实际上一直认可物权行为和债权行为界分的缘由之所在。

　　当然，《民法典》删除无权处分合同的相关规定之后，只是在买卖合同当中片段式地承认无权处分合同的效力，也可能遗留或制造一些问题。比如，中国民法究竟是否承认物权行为；相关规定能否适用于买卖合同以外的其他合同类型；无权处分行为的生效是否需要特别要件；是否需要对无权处分合同的效力作出限制以及明确违反这种限制的法律后果；等等。以上问题并不能指望《民法典》一蹴而就地全面予以解答，换言之，在后民法典时代，法官处理相关纠纷时依旧会没有实证法作为裁判依据。法律方法仍将施展作为。面对疑难，仍然需要采用法律解释、类推适用、利益衡量等方法来填补法律漏洞。《民法典》删除《合同法》第51条只是解决问题的开始，此项做法或许是为法律方法论的实践提供了一个现实的舞台。

　　本文摘自中国人民大学出版社《民法学方法论研究》第四章第五节。

来源：中国人民大学出版社