商标显著性研究（民商、经济法学著作） - 民商、经济法学著作 - 中国高校教材图书网
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书名： |
商标显著性研究（民商、经济法学著作）
民商、经济法学著作
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| ISBN： | 978-7-5620-4808-4 |
条码： | |
| 作者： |
何颖 季连帅 韩立丽
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装订： | 平装 |
| 印次： | 1-1 |
开本： | 32开 |
| 定价： |
￥32.00
折扣价：￥28.80
折扣：0.90
节省了3.2元
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字数： |
230千字
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| 出版社： |
中国政法大学出版社 |
页数： |
297页
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| 发行编号： | |
每包册数： |
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| 出版日期： |
2013-07-01 |
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| 内容简介： |
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本书共分为五章，分别为：第一章，绪论。主要介绍商标显著性的基本特征；第二章，商标显著性的一般理论。主要介绍商标显著性的界定和分类，以及在商标法中的地位；第三章，商标显著性与商标注册。主要介绍商标显著性与商标权的取得和判断；第四章，商标显著性与商标权保护；第五章，我国商标法的完善----以商标显著性为视角。主要介绍我国商标立法宗旨，商标注册制度的完善，商标侵权救济的完善。
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| 作者简介： |
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| 章节目录： |
序 言
第一章 商标概述
第一节 商标的起源
第二节 以显著性为基础实现的商标功能
一、商标功能的产生
二、演进中的商标功能
第二章 商标显著性的基本理论
第一节 商标显著性的界定
一、商标显著性的学理界定
二、商标显著性的法条表述
三、商标显著性的信息经济学分析
四、商标显著性的符号学分析
第二节 商标显著性的分类
一、固有的显著性与获得的显著性
二、事实上的显著性与法律上的显著性
三、绝对显著性与相对显著性
第三节 显著性与创造性、独创性之比较分析
第四节 商标显著性在商标法中的地位
一、商标显著性核心地位的逐步确立
二、商标显著性核心地位的理论依据
第三章 商标显著性与商标注册
第一节 商标显著性与商标权的取得
一、商标权从使用取得向注册取得转变的必然性
二、商标显著性在商标注册条件中的核心地位
第二节 商标显著性的判断
一、商标显著性的一般判断方法
二、传统商标的显著性之判断
三、立体商标和颜色商标的显著性之判断
四、第二含义商标的界定
第四章 商标显著性与商标权保护之一般理论
第一节 商标权保护的范围和理念
一、商标显著性与商标权的保护范围
二、我国商标保护理念应从保护商标标识转变为保护商标显著性
第二节 商标显著性与商标侵权
一、注册型商标侵权与使用型商标侵权
二、商标直接侵权与商标间接侵权
三、商标直接侵权行为的构成要件
第五章 商标显著性与商标权保护之：防止商标混淆的可能性
第一节 商标混淆可能性的理论分析
第二节 商标混淆可能性的具体类型
一、混淆时机的前后延伸
二、售后混淆
三、初始兴趣混淆
第三节 判断商标混淆可能性的相关因素
一、商标的显著性
二、商标标识、商品／服务的近似程度
三、相关公众的经验水平和注意力程度
四、实际混淆的证据
五、行为人的主观意图
第六章 商标显著性与商标权保护之：商标淡化的防止
第一节 我国《商标法》对反商标淡化的态度
第二节 商标反淡化在国际公约中的发展
一、巴黎公约中的规定
二、Trips 中的规定
三、WIPO 联合建议中的规定
第三节 美国和欧盟商标反淡化的立法与实践
一、美国商标反淡化的立法与实践
二、欧盟商标反淡化的立法与实践
第四节 其他一些国家的立法情况
一、南美安第斯组织的卡塔赫纳工业产权协议
二、南非
三、澳大利亚
四、加拿大
第五节 国外商标反淡化法对我国的启示
一、商标法
二、反不正当竞争法
三、特殊立法
第六节 对我国企业防止商标淡化的若干建议
一、增强企业的商标保护、淡化防范意识
二、加强企业对商标的规范管理
三、采取合理的防御商标策略，以防止商标的淡化
第七章 以商标显著性谈我国商标法的完善
第一节 商标显著性与我国商标立法宗旨的完善
一、删除“加强商标管理”之规定
二、将“维护消费者利益”作为第一立法宗旨
三、将“保护商标专用权‘修改为’保护商标权人利益”
四、增加“维护市场公平竞争”的条款
五、增加“特殊商标”显著性的认定标准
第二节 商标显著性与我国商标注册制度的完善
第三节 商标显著性与我国商标侵权救济的完善
参考文献
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| 精彩片段： |
序 言
一、研究目的和意义
随着科学技术的进步，人类生产力得到极大的解放，人类开发和生产产品的能力不断提高，产品总量不断增长，产品和服务呈现出种类多样化和提供者多元化的趋势，产品和服务从买方市场转变为卖方市场。“酒香不怕巷子深”的传统经营理念已经被淘汰，转而进入了品牌化、包装化的时代。商标由此摇身一变，成为消费者选择购物的向导和经营者最好的推销员，《商标法》也成为经营者竞争中最重要最基础的市场法则。
商标，作为《商标法》最基本的概念，其最重要的作用在于标识经营者提供的商品或服务，并借以区别不同经营者提供的商品或服务，商标的这种标识作用和区别作用就是商标的显著性，因此商标的显著性是商标这一概念的最关键要件。商标显著性不仅是决定特定标志能否成为商标的关键，也是商标注册的核心要件，更是商标保护的真正目标。商标显著性成为贯穿《商标法》各项具体制度的主要经脉，成为《商标法》的灵魂。
对商标显著性的研究，有助于加深对商标本质的理解，为完善商标相关制度提供了理论支撑；有利于指导商标审查和商标司法实践，以期实现更准确地理解和更正确地执行商标法律制度。
二、国内外研究现状
我国知识产权制度完全是在我们理论界没有任何准备的前提下，在外力推动下被迫发生的法律移植。《商标法》虽然已经实施20多年，但没有从根本上改变《商标法》研究相对落后的状况，2004年轰动大江南北的“彼得兔”商标侵权案和2006年国人“舌敝耳聋，不见成功”的“日企抢注四大名著商标”事件，都反映出我国商标审查机关对商标显著性要件把握之不足，国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会在2005年12月联合颁发的《商标审查标准》，是我国商标审查经验的集大成者，但相对于英国在2006年更新的商标审查规则和欧盟在2006年6月公布的《商标异议指南》来说，我国《商标审查标准》的规定在很多方面都不够合理。
实践操作的落后源于理论研究的缺位。虽然目前国内学界对商标显著性有一定的研究，如黄晖博士提出“显著性是商标保护的灵魂”，彭学龙博士从语义学角度、法律规定的体现和学理角度对商标显著性进行了了界定，将商标显著性界定为“商标标示企业产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”。彭学龙博士还从显著性的法律性质、显著性与创造性、独创性之比较、固有显著性与获得的显著性、实际显著性与潜在显著性，以及显著性的认定等角度对商标显著性传统理论作了“简要梳理，并作初步评析”。 另外，我国台湾学者曾陈明汝教授在1987年12月写出了一篇题为“商标显著性（识别性）之研究”的文章，后经修改收入其代表作《商标法原理》，对商标显著性的意义、商标特别显著之性质、显著性商标之构成、欠缺显著性之商标、商标显著性欠缺之认定、商标显著性之消长、商标次要意义之原则等方面对商标显著性作了分析。 但从总体上来说，商标显著性还没引起学界和理论界的足够重视，研究的人员非常少，研究的问题也不全面，而且研究也还不太深入。
从收集的资料来看，真正以“商标显著性”为题的文章只有寥寥几篇，但涉及该问题的文章和著述比较多，而这些文章和著述多以美国和欧盟的相关判例作为研究对象。从总体上来说，国外对商标显著性的研究是比较成熟和系统的，他们承认显著性这一概念是《商标法》正常运行的枢纽，商标显著性之于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，在实践中也将商标显著性作为商标注册申请和商标权保护的核心，这一点在欧盟的《商标异议指南》中体现得非常明显。本书以完善我国商标法律制度为指引，以总结和梳理欧美商标显著性的理论和实践为方法。
三、研究思路和方法
本书在分析过程中，主要采用了历史分析方法、比较分析方法和案例分析方法。在历史学家看来，历史与现在，过去与未来，都是只具有相对意义的时间概念，历史曾被人作为未来来期待，也被人当做现在来思考，而现在，又包含了以往的全部历史，同时也指示出未来发展的某种可能性。对制度的考察和分析，必须从历史的角度出发，分析制度的演进历史及其成因。历史分析法在本书中运用较多，如在“商标显著性核心地位的逐步确立”部分，以《商标法》的历史发展为线索，分析《商标法》的早期历史和《商标法》的近现代化发展。从《商标法》的发展过程中，可以清楚地看出，早期的商标是作为政府和行会控制商业活动的手段和工具，由此衍生出商标标识的强制使用、商标标识保护的公法化等，这也导致了商标显著性匍匐于商标的管理功能之下。在近现代发展过程中，商标的管理色彩逐渐退却，防止消费者发生混淆和保护商标权人利益成为《商标法》最重要的立法日标，商标显著性成为商标保护的理论基础。我国《商标法》将“加强商标管理”作为商标法的第一要旨，源于1963年国务院公布的《商标管理条例》，1982年制定《商标法》时将该规定纳入到法条中，以后《商标法》虽经多次修改而未触及该规定。通过历史分析和比较分析，笔者认为，我国《商标法》第1条规定的立法宗旨已经不合时宜，应当修改，确立“保护消费者利益、维护商标权人利益和维持公平竞争秩序”之商标法立法目的。
比较分析几乎贯穿整个文章的写作过程，本书在收集和消化大量美国、欧盟和我国相关资料之后，对文章中的各个部分进行比较分析。例如，在“地名商标”固有显著性的分析中，本书从我国《商标法》的规定以及《商标审查标准》对《商标法》规定的解读人手，以“红河”商标纠纷案为例，分析我国对地名商标的规定存在其内在缺陷，再结合美国和欧盟相关规定及其典型判例，抽象出美国和欧盟对地名商标规定和操作的共同规律，最后提出完善我国地名商标相关规定的建议。
案例分析法也是本书常用的一种分析方法。例如，本书选取了一些国内外的典型案例，如“陈永祥与成都统一企业食品有限公司商标侵权纠纷案”、“红河”商标纠纷案“Philips”商标案、“Libertel”案等。除了这些主要的分析方法外，还采用了诸如定性分析、相关分析等方法。当然所有这些分析方法都不是刻意为之，而是根据具体情况视需要而采用，因此在某一个具体问题的分析过程中，往往多种分析方法交叉使用。
四、研究的主要内容
本书将商标显著性作为选题，旨在较为系统地研究商标显著性相关法律问题，以期对完善我国商标注册和商标救济做一些理论铺垫。本书主要分析了商标显著性的一般原理、商标显著性与商标注册、商标显著性与商标保护三方面的内容。
（一）商标显著性的一般原理
这一部分分析了商标显著性的界定、商标显著性的分类和商标显著性在《商标法》中的核心地位三方面的问题。商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并将该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。商标标识经营者提供的商品或服务的属性被称为商标的标识性，商标将经营者提供的商品或服务与其他经营者提供的商品或服务相区别的属性，被称为商标的区别性。商标的显著性就是商标标识性和区别性的统称。虽然学界对商标显著性的称谓和表述不完全相同，国际条约和地区性条约以及各国商标法对显著性的规定也不尽相同，但其本质含义都是相同的。商标和商标显著性都可以从符号学的角度进行分析。从商标的符号学角度来说，商标不是指商标标识（施指），而应当是商标标识（施指）与产品来源出处或经营者信誉（受指）之间的关系。保护商标权，是保护施指、受指之间相互依存的关系，而不是仅仅为了保护其中的施指。商标权人对施指本身并不享有任何权利，因为脱离了商标的受指和对象，商标的施指就不再是真正的“商标”，也就无“商标权”可言。人们将特定商标标识与特定经营者联系起来，或者说特定的施指之所以与特定的受指联结，也完全可以用符号的任意性与强制性、语言的价值理论等来解释。
根据不同的分类标准，可以将商标显著性划分为不同的类型。作者只选择了其中两种划分方式。第一种是传统的分类法，即根据取得方式不同，将商标显著性划分为固有的显著性和获得的显著性。一般认为，臆造商标、任意商标和暗示性商标具有足以获得注册的显著性，描述性商标不能获准注册，除非通过使用而使该标识获得了足够的标识性和区别性。理论上将标识本身所具有的显著性称为固有的显著性，将通过使用获得的显著性称为获得的显著性。第二种是最近几年欧盟法院几经周折才确立的分类法，即从消费者的角度和经营者的角度，将显著性划分为事实上的显著性与法律上的显著性。商标显著性的这两种分类都与市场竞争有紧密的关系，直接影响到商标是否可以注册，是否应当受到保护。以是否考虑竞争政策为标准，可将显著性划分为事实上的显著性与法律上的显著性。以消费者为评判标准，看特定标识是否具有识别商品或服务来源并区别不同经营者的属性，为事实上的显著性；以竞争者为视角，看特定的标志是否有必要保留在社会公共领域中，供其他经营者免费使用，以确保公平竞争，这种竞争政策上考量的显著性为法律上的显著性。从近些年欧盟法院的判例来看，判断商标是否具有显著性，不再纯粹从消费者的角度入手，还需要考虑竞争政策问题，即看竞争者是否有使用该标识的需要。如果其他经营者在市场竞争中也需要使用该标志，那么即使消费者将特定商标标识与特定经营者相联系，该标识在消费者眼中成为了区别不同经营者提供商品或服务的标志，由于该标志由特定经营者垄断将危害市场竞争，它也仍然会因为缺乏显著性而不得注册。这两种分类都与市场竞争有紧密的关系，直接影响到商标是否可以注册，是否应当受到保护。
商标显著性贯穿了商标权的产生、保护和消亡整个过程，它在商标法中居于核心地位。商标显著性的这种核心地位是逐步形成的，商标由政府和行会的社会控制手段逐渐演变为商标权人商誉的代表，再发展为商标权人可以独立转移的一项财产。在这个发展过程中，商标的显著性逐渐成为商标保护的理论基础，商标法的立法宗旨也从加强社会控制演变为以保护消费者利益和维护商标权人利益为主。商标显著性成为商标保护的理论基础，与商标的功能和商标保护理论学说相吻合。商标有三大基本功能：标识商品来源功能、质量保证功能和广告投资功能，其中标识商品来源功能是最基本的功能，而商标标识商品来源是商标显著性的最重要方面，因此从不严格的意义上讲，商标的显著性可以与标识商品来源功能等同。商标之所以受到保护，理论上有多种学说，其中“信息说”最具有说服力，即商标之所以应当受到保护，是因为商标浓缩了产品相关的信息，这些信息有利于降低社会交流成本，有利于减少消费者搜索成本，为了保证这种信息的真实，鼓励这种信息的产生，商标应当获得法律的保护。本书认为只有保护了商标的显著性，才可能确保商标指示商品来源和区别不同经营者之信息的真实性，从而防止消费者混淆、误导或欺诈，并鼓励商标权人保持商品质量的稳定，鼓励商标权人积极地投资开发和维护商标形象。保护商标的显著性，既保护了消费者的利益，也维护了经营者的权益，还促进了市场的公平竞争，有助于商标法立法目的之实现。
（二）商标显著性与商标注册
这部分分析了“商标显著性与商标权的取得”和“商标显著性的判断”两方面内容。文章分析了商标取得模式从使用取得向注册取得发展的历史必然，提出应当从驳回商标注册申请的角度来界定商标注册要件，并借鉴《欧共体商标条例》立法模式，将驳回商标注册申请的理由分为绝对理由和相对理由，其中缺乏显著性是驳回注册申请的绝对理由。商标显著性要件在整个商标注册要件中居于主导地位，其他要件或直接或间接地与商标显著性要件相关。文章分析了判断商标显著性的一般方法，尤其是引进了普通消费者这一参考因素；在对传统的文字、图形商标显著性的判断中，着重对“短语和标语”、“地名商标”作了较深入的分析；在对颜色商标和立体商标的显著性进行审查时，不应采取与文字商标等传统商标不同的审查标准，但应当考虑到消费者一般不会将商品的颜色和形状作为识别商品或服务来源的特点。鉴于此，欧盟法院认为，颜色商标和立体商标非经使用不具有足以获准注册的商标显著性。在论述描述性商标通过使用获得第二含义才可获准注册时，以美国第五巡回法院在“Fish——fri”商标案中总结的判断描述性商标四种方法为基础，分析了界定描述性商标的判断方法，并以产品或服务的种类、质量和数量，功能和用途，地理来源，商品的生产年代或服务的提供年代和其他特征为例分析了描述性商标的界定。由于描述性商标直接描述所使用的产品，并起着免费广告的作用，如果允许描述性商标未经使用而获准注册，从而排除其他竞争者在商业上利用该描述性词汇，将使其他竞争者处于非正常的竞争劣势中。因此，各国都要求描述性商标只有在通过使用获得第二含义后才能获准商标注册。在判断是否已经具有了第二含义时，应当以消费者是否将该标识作为识别商品或服务来源的标志作为判断标准。
（三）商标显著性与商标保护
这一部分包括了三方面的内容：商标保护的一般原理、商标混淆和商标淡化，它们都与商标显著性有着密切的关系。在逻辑上来说这三方面的内容构成了商标显著性与商标保护的有机整体，其中一般原理是抽象性的宏观分析，而商标混淆和商标淡化则是商标侵权的两种具体形式。但鉴于篇幅关系，文章将它们三者单独成章。
在这部分内容中，作者提出：保护商标权实质上就是保护商标的显著性，而不是对商标标识的保护。固有显著性和获得的显著性之划分对商标保护的意义不大，决定商标保护范围的，不是单纯的固有显著性，也不是单纯的获得显著性，而是它们之总和。混淆和淡化是商标侵权的两种类型，商标法禁止商标混淆，是“保护思想而不是表达”，强调的是商标的区别显著性；防止商标淡化，是“保护表达而不是思想”，强调的是商标的来源显著性。侵害商标显著性可分为注册型商标侵权和使用型商标侵权两种，注册型商标侵权是指注册侵害他人商标权的商标，使用型商标侵权是指未经许可在商业上使用侵害他人商标权的商标；对于注册型商标侵权，商标权人可以通过商标注册程序获得救济，对使用型商标侵权行为，商标权人可以通过商标侵权诉讼获得救济。商标侵权行为分为商标直接侵权行为和商标间接侵权行为，在分析了我国《商标法》对商标侵权界定表述的不足后，重点分析了反向假冒这种侵权行为，并以美国反向假冒的发展历史为例分析了反向假冒的合理性及其注意事项，特别指出反向假冒涉及对产品或服务提供者利益的保护与竞争者复制、模仿和使用他人产品之利益，需要协调好双方的利益，尤其是在对他人产品进行改进或将他人产品作为自己产品一部分时，如何界定侵权与不侵权的界限，应当是很重要而又需要很谨慎的事情。根据TRIPs第16条第1款规定，商标直接侵权行为的构成要件包括了行为人未经商标权人同意、行为人在商业上使用特定的标识、行为人的标识使用行为可能导致混淆，文章重点分析了“在商业上使用”要件的必要性，分析了国际定牌加工不应当构成商标侵权的理由。文章提出，我国商标保护理念应当从保护商标标识转变为防止混淆，并综合各种因素分析混淆的可能性，并以售后混淆和售前混淆（初始兴趣混淆）为例，分析了混淆可能性在判断时间上向前和向后延伸的趋势。文章提出，我国商标法尚未采纳反淡化条款，美国联邦商标反淡化法在1995年制定后，先后于1999年和2006年经过两次修改，欧盟在《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》中都采纳了反淡化条款，已经积累了较丰富的认定标准，我国在将来规定反淡化条款时应当借鉴美国和欧盟的成功经验。
文章最后从商标显著性的角度总结了我国商标法的一些需要完善之处，并以此作为文章的结束语。
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