《事实行为与行政诉讼》（订购）

［日］高木光 著 

田卫卫 王贵松 译

中国政法大学出版社

2023年2月出版

　　众所周知，关于“事实行为的撤销诉讼”的广冈隆教授之说，是以行政上强制执行的亚种或变形来把握行政上的即时强制的。

　　在即时强制中，具有正如在有执行力的行政行为中同样的法的性质。也就是说，在即时强制中，法规所承认的“应当强制的情形”因现实而具体的存在得到认定，通过行政权的事实行为命令相对方予以忍受，由此基于法规的一般性忍受义务被改造成具体的忍受义务。

　　这样，行政上的即时强制就被视为通过实力执行的事实行为与要求予以忍受的忍受命令的合成物，要想让忍受命令失去作为其法效果的公定力，其诉讼就是“事实行为的撤销诉讼”。在这种理解中可以看出两点：一是目的论观点，即承认对即时强制的撤销诉讼，有助于权利救济；二是有志于通过“忍受义务”这种“法的效果”保持与“撤销”观念的整合性。与此相对，在今村成和教授之说中则能看出：一是目的论观点，即将“事实行为的撤销诉讼”理解为要求“对事实行为的违法性宣告”，由此承认其存在价值；二是理论性观点，认为事实行为并无效力问题，忍受命令只不过是一种拟制。

　　就即时强制设想出“忍受义务”的“法效果”，意味着什么呢？作为“物理作用”的事实行为，柳濑良干博士与建造、修筑公物、营造物一起列举出的是行政上的强制执行及即时强制。而学说上，很少将代执行和直接强制作为“事实行为”来说明。这一推测的根据在于，在代执行的救济中，多数争执的不是“执行行为”自身，而是其先行的行政行为。也就是说，一般将“执行行为”理解为先行行政行为内容的实现，这时，因“物理性事实状态的变动”而受害，与源自行政行为法效果的“侵害”相重合。除了对先行行政行为提起撤销诉讼这条路之外，可以说存在某种意义上的忍受义务，即原则上排斥对“事实状态的变动”予以禁止或恢复原状的救济（通过实力抵抗执行自身与接受罚则制裁意义上的“忍受义务”应当区分）。

　　然而，要让介入这种“忍受义务”的手法有效地发挥功能，需要几个条件：（a）从程序保障的观点出发，对于课予“忍受义务”的行政行为，作为其执行，要有与预定的权利侵害性质相适应的程序；（b）希望在行政行为的作出与其执行之间有充分的时间间隔；（c）从尽早确定法律关系的观点出发，希望执行对象的义务内容自身由行政行为的不可争性予以确定（＝仅可争议执行自身的违法性）。

　　但是，即时强制明显不满足这些条件，特别在与“持续性质”要件的关系上也成为问题。

　　也就是说，第一，所有即时强制不仅在其性质上难以适合条件a，也不适合条件b。而且，相当一部分即时强制是瞬间性、一时性的，因而，撤销诉讼的救济在与撤销利益的关系上不能有效地发挥作用。

　　其中，对于瞬间性、一时性的事实行为，程序性权利保护是特别重要的。在性质上难以提供程序性保护的局面下得到容许的手法是即时强制，提供程序性保护的制度是代执行（另外，直接强制因为可设想为行政行为课予义务与义务执行两个阶段，是适合程序性保护的，但在旧《行政执行法》之下，以“情况急迫”为要件也容许直接强制，这一点也是问题）。

　　对于代执行的救济，作为“物理作用”的事实行为可谓是执行的本体，事先的告诫及代执行令书的法的性质成为讨论的对象。

　　也就是说，两者在学说上都是作为“准法律行为性行政行为”之一的“通知”来说明的，在判例上，在与停止执行的关系上就抗告诉讼的对象性进行争议、得到判断（另外，像判决8那样，有的在旁论中表示将代执行自身作为抗告诉讼的对象，但这种撤销执行的观点与已考察过的即时强制具有同样的难点）。这些“通知”行为的法效果并不像一般情况下最高法院作为处分性标志的法效果那样强，特别是“告诫”仅限于程序性意义，即“让后续行为变得合法”。“告诫”的撤销诉讼问题有再思考的余地。

　　第二，对于有“持续性质”的即时强制，事后的救济也有重要意义。广冈隆教授之说是一种通过撤销诉讼来实现救济的目的论解释。在没有其他救济方法时，这也是不得已的解释，但在其反面，是否满足前述条件c是有疑问的。因为在没有与条件a或b的程序性保护、争讼可能性组合起来时，法律关系的安定容易变得不合理。

　　综合上述种种要素来考虑，对于即时强制，需将事实行为作为根据法律的要件（有时经一定的程序）作出的行为来把握，认为其中没有介入技术意义上的“行使公权力”，这从行为形式论的观点来看是适当的。另外，在代执行和直接强制中，多数是以一种最强的法的联结来把握的，即由行政处分确定义务的内容，事实行为是其“执行行为”（藤田宙靖教授的“三阶段构造模式”将这种局面视为典型范式）。

　　对于公共工程或公共事业的“忍受义务”问题，以稍稍不同于即时强制、代执行的形式表现出来。也就是说，与所谓警察国家时代产物的“忍受并请求赔偿”（Dulde und liquidiere）原理有关联，民事诉讼的界限论（排除临时处分以及请求禁止、恢复原状的不合法）、“公共性”加重实体性忍受义务（违法性阶段说）成为问题。对此在第五部分的（三）、（四）中已作概述，从“事实行为与行政处分的联结”视角来看颇堪玩味的是判决9。

　　津地方法院认为，作为填埋公有水面立法的宗旨，“法从增进公共福祉角度，通过国家公权力在一定要件和程序下，不论多数权利人的意思如何，一律形成填埋的法律关系，任何人不得直接阻止实现所形成之法律关系的填埋工程自身，藉此让填埋水面工程易于顺利完成”。其中，填埋工程自身是在实现填埋许可的行政处分。因而，其联结的强度准于“执行行为”。因而，不去攻击填埋许可的违法性，充其量就只能对工程方法的违法性进行争议了。

　　对此，法院对填埋后的铺设铁路工程采取了不同做法，一般而言，“设置工作物的结果是阻碍眺望……在超出受害人社会观念上一般应予忍受的限度时……产生赔偿由此所造成损害的义务，有时受害人也应能预防性排除（中止、禁止）侵害”。其中，铺设铁路工程的事实行为与填埋许可的行政处分之间的联结较弱，不关乎处分的效力，可以作出独立的法的评价。

　　这种观点系针对填埋许可这种稍稍特殊的行政处分，而与行政处分有强联结的事实行为受到限定，这对于介入各种许可、认可的情形也是妥当的。特别是在所谓警察许可中，许可的相对方与第三人之间的法律关系完全不受影响，以这种传统理论为出发点，就更是如此了。例如，在建筑确认后的相邻人纠纷中，建筑工程完全是作为建筑主的行为来评价的。不过，在公共事业或公共工程的情形中，与“民事诉讼的界限论”以及“内部行为论”的关系问题，以及确定抗告诉讼应当涵盖的范围是今后的课题。

　　本文节选自中国政法大学出版社《事实行为与行政诉讼》。

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来源：中国政法大学出版社