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以理性目光审视浮动担保制度的开端——序《浮动担保法律问题比较研究》上海交大社

2007-01-12 09:27:14 来源：上海交通大学出版社2006.12.29

在我国加入WTO的大环境下，企业需要更多地利用国际资源，通过国际贷款、国际项目融资等方式，从国际金融市场上筹集资金。目前，国际融资作为利用外资的重要方式，在我国的应用日益呈现出普遍的趋势。国际融资因其涉及的资金巨大，相应地贷款人承担的风险也很大。如何化解国际融资中所蕴藏的潜在风险，不仅是金融学家和经济学家所关注的问题，而且已成为法律工作者的重要课题。人类为了对抗国际金融风险以实现既可避免灾难又能创造佳绩的愿望，在金融领域中设计出银行、保险公司、股份公司以及期货、期权、基金等金融制度和衍生金融工具，作为对抗金融交易风险的技术；在法律领域中，则通过创设融资担保制度的形式来赋予国际金融交易当事人以对抗信用风险的利器。如果说金融体系最基本的功能是在不确定性的环境中通过对风险的时空配置达到经济资源的有效利用的话，则融资担保制度的创设宗旨，就是在以第三者的信用补充和责任财产从交易的静态层面上最大限度地减少乃至消除国际融资债务不履行的债权风险。因此，融资担保制度成为化解国际融资市场风险的重要法律手段。在国际融资中，融资担保制度是支持企业从国际资金市场获得融资必不可少的手段，是信用制度的核心。而融资担保中，物的担保是建立在担保财产价值之上的，物的担保一旦设定，国际融资债权人就有了有限支配担保物交换价值的权利，大陆法称这种担保权利为担保物权，英美法则称为担保利益（Secured Interest）贺绍奇著：《国际金融担保法律理论与实务》，人民法院出版社2001年版，第122页。担保制度的每一步发展和完善的历程，总是具体地体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的重新架构，由此导致担保制度价值日益多元化，担保的类型不断拓展。强化债的信用，确保债的实现，是担保制度的基本功能，立法上理所当然地应首先从发挥担保制度的担保功能的角度出发来构建担保制度。但是随着市场经济的发展，担保制度已经由纯粹的债权担保功能向融通资金的功能发展，由重视担保功能发展到重视对担保物的充分有效的利用。

在国际融资担保中，如何更好地发挥担保物的效用，是国际金融法应当重视的问题。在法学原理上，起初对担保制度只是重视其担保功能，后来才逐渐重视对物的效用的充分发挥，而浮动担保的出现和在国际融资中的广泛应用，即是对担保物的充分有效利用的典型例子。在借款企业的全部资产上设定浮动担保，可以大大降低国际金融机构和外国贷款银行的放款风险，提高国际贷款人的融资积极性。然而，目前无论我国的司法实践还是立法层面均未承认浮动担保。在司法实践中，对债务人将其全部财产抵押给一个债权人的抵押合同，最高人民法院曾依据《民法通则》的原则性条款，认定该抵押合同无效参见最高人民法院1994年1月26日法（94）2号批复。这说明实务界对浮动担保采取否定的态度。在立法层面，法律中也无浮动担保的明确规定。1995年10月1日开始施行《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》），建立了具有中国特色的担保法律制度，填补了我国相关民事立法的一个空白。目前，我国《担保法》所确立的担保方式由保证、抵押、质押、定金和留置五种方式组成。而对于浮动担保，我国法律没有作出明确的规定。但这并不能、也不应就此决定浮动担保在我国的命运，而恰恰应是理论界以理性目光审视浮动担保制度的开端。

研究表明，发达国家通过法律来表述资产，几乎所有有用之物都被相应地创设了一种方便保护和利用的法律制度。因此，几乎所有资产，无论是有形的还是无形的，都是有价值、可以进入生产和流通领域的。法律制度使资本主义在西方国家经济领域中取得了巨大成就。而发展中国家缺少的不是经济学意义上的资产，而是将资产“活化”的法律制度。在发展中国家存在着许多僵化的无法进入生产经营领域的资产蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第131-132页。因此，对于中国这样一个发展中的社会主义国家，非常有必要建立起一种“给僵化的资产以鲜活生命力”的法律制度。

本书所研究、提议创设国际融资中的浮动担保法律制度，就是要让在我国现行法律制度下不能作为担保物的所有资产，通过制度创新，均能够成为担保财产，尽可能多地让企业的各种资产进入生产、经营领域，作为企业进行国际融资的担保财产，便利企业从国际金融市场筹集更多的资金。

来源：上海交通大学出版社2006.12.29

本版责编：姜舒

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