译者序
一
我在20世纪90年代中后期开始学习、研究美国证据法，限于学识和视野，仅能移目于美国现行的《联邦证据规则》这一成文法。然研习日久，逐渐感悟对证据法知识源流的考古缺憾。任何理论体系，都有其发展过程，是理论争鸣与实践检验的产物。如果不知过去，则无以论今，更无以图将来。英美证据法之于中国证据法理论的借鉴意义毋庸多言，深度挖掘英美证据法的基本理论及其源流，是比较证据法研究的重要领域。
在美国证据法历史中，“两个M”（“Two M's”）熠熠生光，一个“M”是哈佛大学法学院的埃德蒙•M.摩根（Edmund M. Morgan）教授，其所著《证据法之基本问题》一书，是美国证据法发展史上的重要著作，经我国台湾地区学者李学灯先生译介，成为了解美国证据法学思想的重要中文文献。尤其对于中国法学界而言，李学灯书颇具启蒙意义。记得20世纪90年代中后期我在中国政法大学攻读硕士和博士学位期间，该书是屈指可数的外国证据法资料之一，为众多论述所参引。今日观之，因其出版之时日久，其间的语言差异显著。如《合同法重述》（Restatement of Contracts），李学灯书译为《契约再编》；“正誉（（rehabilitation），李学灯书译为“回复”；“正当程序（（due process），李学灯书译为“正当手续“。凡此种种，造成了诸多阅读、理解上的困难，甚至不必要的误解。盖因其时学术交流壅塞，学术资料匮乏，该书;然取得了相当的学术地位。
另一个“M”则是查尔斯•T.麦考密克（Charles T. McCormick）教授。麦考密克教授1889年出生于得克萨斯州达拉斯，他的祖父是联邦巡回上诉法院法官，父亲是一位非常成功的律师。他在1909年毕业于得克萨斯大学，1912年毕业于哈佛法学院。他在达拉斯Etheridge， McCormick & Bromberg律师事务所先后工作了7年，后辞职从教。他在得克萨斯大学担任了4年的法学教授，又在北卡罗来纳大学担任了1年的教授和4年的法学院院长，然后在西北大学担任了9年的教授。1940年，他回到得克萨斯大学担任法学院院长。在担任院长9年后，他辞去了院长一职，从1999年起继续担任杰出法学教授，直到1961年夏退休，1963年去世。在他回到得克萨斯大学工作的21年中，他还在哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学、纽约大学、芝加哥大学、西北大学、斯坦福大学、加州大学洛杉矶分校、华盛顿大学和北卡罗来纳大学的法学院任教。麦考密克参加了大多数有组织的改善证据规则的运动。他担任过美国法律学会1942年5月通过的《示范证据法典》报告人顾问；他是代表全国统一州法理事会起草《统一证据规则》的委员会的成员；他曾是得克萨斯州证据法改进委员会成员，并担任其第一任主席。
麦考密克教授是一位多产的作者，即使在担任有着繁重行政管理职责的法学院院长期间。他在证据法领域的贡献，使其被视为美国西北大学证据法巨擘约翰•亨利•威格莫尔（John Henry Wigmore）教授的自然而然的接班人。“威格莫尔亲自挑选他作为其在西北大学证据领域的接班人，麦考密克完全证明了那位伟大学者的信任的正当性“。全国各地的学生赞叹他是一位伟大的老师，以上过麦考密克的证据法课而自豪。在麦考密克教授的众多著述中，最重要的是在1954年出版的教科书《麦考密克论证据》。该书被公认为美国证据法领域最杰出的单卷本著作，很少有这样被广泛使用和具有影响力的现代单卷本专著。该书在证据法领域取得持续成功的标志就是其不断再版。本书是该书的第七版中译本。
麦考密克时代的证据法的主要渊源是普通法。普通法系以判例法为主要特征。判例法尽管鲜活灵动，却因形散而难以把握。“普通法就像一片汪洋大海，既不知何处是起点，也不知何处是终点；又像一座迷宫，出发时兴致勃勃，路途上筋疲力尽……“因此，就普通法证据法为学生提供简明扼要的阐述，是《麦考密克论证据》的主要目的。麦考密克不是象牙塔里的理论家，他把在州法院和联邦法院审理案件中获得的宝贵实践与理论结合了起来。他认为，书本上的证据法和审判庭上的证据法（他所说的“上诉证据法“和“审判证据法“）之间存在着巨大的差异。因此，该书不厌其烦地引述各法院的判例。这些渊源为需要获得支持性典据的执业者提供了方便。该书前三个版本都是单卷本。但是到了第四版时，因篇幅过大，对于法学院学生而言过于昂贵，分为两个版本出版——一个两卷本的执业者版本和一个一卷本的学生版本。两个版本正文相同，唯一的显著区别是，学生版略去了大量注脚。
二
尽管国人对于美国法之研究远甚于美国人对中国法之研究，但是在一些基本概念上仍显混沌。美国证据法、美国联邦证据法、美国《联邦证据规则》概念之混淆即为一例。例如，法律出版社1999年引进的中文书名为《联邦证据法》（第4版）的影印本书籍，其英文名称赫然是“Federal Rules of Evidence“。亚瑟•贝斯特（Arthur Best）所著的“Evidence：Examples and Explanations“（（Third Edition）的中译本，所讨论者则是《联邦证据规则》与其中文书名之意旨并不一致。因此，在本书之端即厘清这些概念，既为学术研究之必要，也为划清本书所述范围所必需。
首先，美国证据法为美国联邦证据法之上位概念。美国法律体系分为联邦法律体系和州法律体系，这是联邦制的产物。根据联邦制，美国联邦宪法将某些权力特别授予联邦政府，如发行钱币、宣战、调整州际间及对外贸易、执行对外政策。根据美国联邦宪法第十修正案，未授予联邦政府而又未禁止各州行使的权力，分别由各州或者由人民保留。因此，美国除联邦法律体系外，尚有州法律体系。联邦证据法与各州的法律体系是不同的，各个州的证据法体系也是不同的。尽管截至2009年，除联邦系统外，42个州在《联邦证据规则》的基础上制定了自己的证据法典。但是加利福尼亚州在1965年就制定了《证据法典》1975年生效的《联邦证据规则》的诸多条款是以加利福尼亚州《证据法典》为范本的；堪萨斯州的证据法典是以《统一证据规则》为基础制定的。因此，这两个州并没有以《联邦证据规则》为基础来制定自己的证据法典。此外，截至2006年11月，乔治亚州、伊利诺伊州、马萨诸塞州、密苏里州、纽约州、弗吉尼亚州以及哥伦比亚特区并没有制定证据法典。因此，虽然“《联邦证据规则》正在成为美国证据法“（The Federal Rules of Evidence are becoming the American law of evidence），但是并不存在法典意义上的美国证据法。美国证据法的情形可以说是“多江并流，河同水密“。
其次，《联邦证据规则》是美国联邦证据法的一部分。《联邦证据规则》是对联邦普通法的法典化。但是，《联邦证据规则》并不是对所有普通法证据规则的法典化。例如，以偏见对证人进行弹劾的方法在《联邦证据规则》中就没有规定。但是，美国联邦最高法院判定，根据《联邦证据规则》允许通过证明偏见来对证人进行弹劾，就像制定《联邦证据规则》之前那样。在许多情况下，需要运用普通法来解释《联邦证据规则》。例如，《联邦证据规则》613规定可以使用证人先前不一致陈述对证人进行弹劾，但是《联邦证据规则》对于“不一致“的标准并没有作出规定，因此，在判断“不一致“时，必须参照判例法。然而，需要注意的是，作为一个一般命题，《联邦证据规则》废除了未经法典化的证据排除规则。《联邦证据规则》402明确规定，“相关证据具有可采性“；《合众国宪法》、联邦制定法、《联邦证据规则》以及联邦最高法院制定的其他规则另有规定者除外；“不相关证据不可采“。《联邦证据规则》402并没有提及判例法。《联邦证据规则》的立法史表明，这是有意而为，是为了防止法院以其他事由为据而排除可采证据。《联邦证据规则》的主要起草人之一爱德华•克利里（Edward Cleary）教授指出，“原则上，有了《联邦证据规则&就不再存在普通法证据法''。美国联邦最高法院曾在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.案件和United States v. Abel案件中引用了克利里教授的这种说法。这为《联邦证据规则》的有效运作提供了尽可能大的空间。就像美国联邦最高法院在Daubert案件中所指出的那样，这种阙如的效果是，联邦法院不再执行没有法典化的一般性的证据排除规则。如果证据具有相关性，法院不能再依据判例法规则对此加以排除。例如Frye v. Unit ed States案件所确立的科学证据可采性方面的“普遍接受”标准就是一个判例法规则。美国联邦最高法院审视了《联邦证据规则》的文本，没有找到对此“普遍接受”标准进行法典化的规定，因此得出结论说《联邦证据规则》702已经不言而喻地取代了Fye案件确立的“普遍接受“标准。
除了联邦普通法和《联邦证据规则》，联邦证据法还存在其他渊源。
第一，《合众国宪法》。进行非法证据排除时最常见的宪法规定是第四修正案（不受不合理搜查与扣押）、第五修正案（不得被迫自我归罪和正当程序）、第六修正案（获得律师帮助的权利）。根据这些宪法规定，非法获得的证据可能不可采。这些规定为被侵犯的宪法权利提供了证据上的救济。在开始起草《联邦证据规则》的时候，咨询委员会决定不通过这些规则来解决宪法问题，克利里教授明确指出：“要尽可能地避免涉及宪法问题，理由是制定《联邦证据规则》不是解决这些问题的一般和适当方法”。
第二，联邦制定法，即国会立法。许多联邦制定法规定了对相关证据的排除规则，例如关于窃听的法律规定。
第三，美国联邦最高法院依据制定法授权制定的其他规则。这里所讲的“其他规则“，主要是指美国联邦最高法院制定的《联邦民事程序规则》和《联邦刑事程序规则》。例如《联邦民事程序规则》37规定，如果当事人违反了关于案情先悉的规定，则审判法官可以禁止该当事人提出相关证据。
“迄今为止，《联邦证据规则》的问世是美国证据法历史上最重要的事件……《联邦证据规则》标志着一个新时代的来临……因此，它必然是任何证据法学习的焦点。”《联邦证据规则》及各州的相应规则构成了美国证据法的大部分基础，也是《麦考密克论证据》的主要内容。但是成文法与判例法的关系难以割断，对成文规则的解释在许多方面仍然严重依赖于案例分析。因此，《麦考密克论证据》的讨论模式是将规则和判例法有机结合。它的体系并非是《联邦证据规则》的体系，是将各证据法渊源整合后的体系，这种解析性章节安排体现了几十年来证据法的发展。
三
《麦考密克论证据》1999年版后，美国证据法历史上的重大事件是2011年完成的对《联邦证据规则》的重塑工作。1975年《联邦证据规则》本身措辞佶屈聲牙，且自《联邦证据规则》实施以来，对该规则的修正没有停止过#这些修改包括适应立法的变化而进行的修改、为了澄清某些用语的含义而进行的修改、为了解决各个巡回区法院判决的不一致而进行的修改，以及一些纯粹的技术性修改。《联邦证据规则》施行后的这些修改，适应了实践的需要和法律的发展，然而对规则不断进行修改和添加，也导致了各条规则在风格、措辞上的不一致。《联邦证据规则》中存在这样的问题，容易导致困惑及不必要的诉讼。因此，2007年秋季，证据规则咨询委员会正式启动了《联邦证据规则》的风格重塑工作。2009年，咨询委员会完成了规则重塑的起草工作，提交美国司法会议操作与程序规则常设委员会。2009年8月，操作与程序规则常设委员会公布了整个草案进行公开评论。2010年6月，操作与程序规则委员会批准了重塑后的规则，将其提交美国司法会议审议。2010年9月，美国司法会议将重塑规则草案提交美国联邦最高法院。根据《规则生效法》（the Rules Enabling Act），美国联邦最高法院将考虑美国司法会议的建议，决定是否将该修正建议提交国会。美国联邦最高法院建议对规则408（a）（1）和804（b）（4）进行了些微修改，2011年3月31日，操作与程序规则常设委员会和美国司法会议执行委员会代表司法会议批准了该建议。2011年4月26日，美国联邦最高法院批准了对《联邦证据规则》的修正。2011年12月1日，该修正效。
重塑后的《联邦证据规则》在以下几个方面取得了重要的进步：
第一，重塑后的《联邦证据规则》采用了使表述更为清晰的模式。重塑前的《联邦证据规则》有诸多条文采用了冗长的表达方式，重塑工作中，冗长的规则往往被分解，各个段落被冠以标题。《联邦证据规则》通篇还使用了“悬挂式缩进”模式。这些模式上的变化使得规则的结构更为清晰，层次更为分明，也使得条文更易理解。《联邦证据规则》612即为一例。
第二，重塑消除了诸多不一致、含混、冗余、重复之处以及已经不通用的词语。通常情况下，人们使用不同的词语来表述不同的含义。如果条文中使用了不同的术语，人们通常会认为这代表了不同的含义。《联邦证据规则》中存在这样的问题，容易导致困惑。因此，使用同样的术语表达同样的含义，是重塑工作的重要内容。例如，文中不再在“刑事被告”（accused）和“被告”（defendant）之间交替使用，“刑事被告“一律改为“刑事案件被告”（（defend ant in a criminal case）
第三，《联邦证据规则》的重塑工作还大大减少了意义含混的表达。最典型的就是对“shall”的取代。“shall”在英文中有“must”“may”等多个含义。这个词在清晰的书面英语中已经不再常用。重塑后的规则根据不同的背景，分别用“must”、“may”或者“should”取代了“shall”，以实现更为清晰的表达。此外，重塑规则还对许多表述采用了更为简洁明快的表达方式。例如《联邦证据规则》613的标题从“Prior Statement of Witnesses”修改为“Witness is Prior Statement”;《联邦证据规则》615的标题从“Exclusion of Witnesses”修改为“Excluding Witnesses”。
总之，在法律语言专家的帮助下，重塑后的《联邦证据规则》使用了浅近的语言（plain English）和成熟的起草技术，在体例、用语、表达等方面都取得了重要的进步，呈现出了崭新的面貌，是一部使用者友好型的证据规则，实现了对《联邦证据规则》进行重塑的目标，与美国联邦最高法院制定的其他规则实现了最大限度的兼容。
《麦考密克论证据》第七版包含了对重塑后的《联邦证据规则》的讨论，并关注了美国法庭科学存在的问题，电子证据的使用增加及其对证据规则的影响，以及美国联邦最高法院Crawford案件的判决引起的对质条款学说的持续演变等。这些内容，代表了麦考密克教授以及后续其他加入的作者的一贯学术态度，即理论应当关注现实，与时代的法律和技术俱进。
译事非易，除时间、精力、财力诸方面之负担外，既有误译而致谬种流传的风险，又有为当前学术评价体系所不屑的尴尬。然不知比较借鉴之基本进路的学术是否堪称学术令人生疑。若周全学术，则眼光尚需开阔。然尺有所短，物有不足，智有不明，译品至臻至善何其难也。本书付梓之际，吾心仍然惴惴而不安。
是为序。
王进喜
2023年9月于北京
