共犯论的基础及其展开（东吴法学文丛） - 东吴法学文丛 - 中国高校教材图书网
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书名： |
共犯论的基础及其展开（东吴法学文丛）
东吴法学文丛
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| ISBN： | 978-7-5620-5288-3 |
责任编辑： | |
| 作者： |
钱叶六 著
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装订： | 平装 |
| 印次： | 1-1 |
开本： | 16开 |
| 定价： |
￥36.00
折扣价：￥32.40
折扣：0.90
节省了3.6元
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字数： |
240千字
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| 出版社： |
中国政法大学出版社 |
页数： |
222页
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| 出版日期： |
2014-02-01 |
每包册数： |
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| 国家规划教材： |
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省部级规划教材： |
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| 入选重点出版项目： |
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获奖信息： |
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| 内容简介： |
共同犯罪素有“刑法学中最为黑暗、混乱而令人绝望之章”之称，涉及的理论和实践问题复杂而又艰深，因而从来都是国外刑法学界关注的传统重要课题。一直以来，我国刑法学界也较为重视共犯论的研究，但就总体而言，传统的刑法教义学关于共犯论的探讨明显存在以下两方面的问题：一是研究的广度和深度有限，创新性明显不足。二是一些观点已经明显过时，难以因应司法实践的需要。
本书秉持以法益侵害说为中心、明确区分违法和责任的客观违法论为基本立场，从“共同犯罪是一种违法形态”和“责任个别作用”等基本原理出发，主要运用比较研究、规范阐释和案例分析等研究方法，立足于中国实际问题，着力围绕共犯论的基础领域及其延伸问题展开全方位的、深入的研究，追根求源、洋为中用、辩证扬弃、推陈出新、精致诠释，尝试构筑能够有效地指导司法实务的科学、合理的中国共犯论体系。
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| 作者简介： |
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| 章节目录： |
前 言（1）
第一章 共犯体系（1）
第一节 共犯体系的两种类型（2）
一、单一制（2）
二、区分制（8）
第二节 中国共犯体系之归属（13）
一、学理上的纷争（13）
二、本书立场：区分制（14）
第三节 中国区分制的特色（18）
一、单层区分制与双层区分制（18）
二、中国双层区分制的特色（20）
本章小结（21）
第二章 共犯与正犯的区分（23）
第一节 德、日区分标准理论（23）
一、形式客观说（23）
二、实质客观说（26）
三、主观说（30）
四、小结：实质客观论之必然趋向（32）
第二节 区分理论之中国选择（33）
一、区分理论评析及本书立场（33）
二、实行行为说受到的批判及其辩驳（37）
本章小结（40）
第三章 共犯人的分类（41）
第一节 共犯人的分工分类（41）
一、共同正犯（41）
二、间接正犯（49）
三、狭义的共犯（59）
第二节 共犯人的作用分类（66）
一、主犯（66）
二、从犯（67）
三、所谓的“胁从犯”——责任减免事由（70）
本章小结（70）
第四章 共犯的本质（72）
第一节 犯罪共同说（72）
一、完全犯罪共同说及其缺陷（73）
二、部分犯罪共同说及其缺陷（76）
第二节 行为共同说（79）
一、主观主义的行为共同说与客观主义的行为共同说（79）
二、本书立场：基于客观主义立场的行为共同说（82）
第三节 行为共同说的应用（85）
一、实行过限（85）
二、实行不足（86）
三、共犯与身份（87）
本章小结（88）
第五章 共犯的处罚根据（90）
第一节 共犯固有的犯罪性和可罚性（91）
第二节 责任共犯论、违法共犯论（93）
一、责任共犯论（93）
二、违法共犯论（97）
第三节 因果共犯论（99）
一、纯粹惹起说（100）
二、混合惹起说（103）
三、修正惹起说（108）
第四节 修正惹起说的应用（112）
一、参与自杀、嘱托杀人（112）
二、片面对向犯（119）
三、未遂的教唆（125）
四、妨害司法罪与共犯（128）
五、错误侵犯共犯利益（132）
本章小结（132）
第六章 共犯的因果性（134）
第一节 共犯的因果性概说（134）
一、共犯的因果性与同时犯（134）
二、共犯因果关系的内容（135）
三、共犯的因果性与单独犯的因果性（138）
第二节 共犯因果性的应用（139）
一、承继的共犯（139）
二、共犯关系的脱离（143）
三、片面的共犯（148）
四、中立的帮助行为与共犯（152）
本章小结（154）
第七章 共犯的性质（156）
第一节 共犯的性质概述（156）
一、理论缘起：共犯从属性说与共犯独立性说（156）
二、共犯独立性说的式微和从属性说的通说化（159）
第二节 中国共犯属性之争——以教唆犯为中心（160）
一、独立性说之提出（160）
二、中国通说的立场：二重性之名、独立性说之实（161）
三、独立性说之批判（164）
四、实行从属性说之提倡（167）
第三节 相关问题的研讨（172）
一、实行从属性与拟制的正犯（172）
二、实行从属与预备的参与（174）
三、不同情形下的共犯之处理——以教唆杀人为例（177）
本章小结（178）
第八章 共犯的要素从属性（180）
第一节 共犯的成立是否要求正犯具有责任能力（183）
一、德国：从极端从属形式到限制从属形式的立法嬗变（183）
二、日本：限制从属性说的通说化（185）
三、中国：学说、实务与立场选择（188）
第二节 共犯的成立是否要求正犯具有违法性（196）
第三节 共犯的成立是否要求正犯具有故意（201）
一、德国：立法上的肯定与学理上的批判（201）
二、日本：作为肯定说的通说及其受到的质疑（204）
三、中国：立法、学说及其评析（208）
本章小结（212）
主要参考文献（214）
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| 精彩片段： |
前 言
共同犯罪素有“刑法学中最为黑暗、混乱而令人绝望之章”之称，涉及的理论和实践问题复杂而又艰深，因而历来都是国外刑法学界关注的重要课题。一直以来，我国刑法学界也较为重视共犯论的研究，但就总体而言，传统的刑法教义学关于共犯论的探讨突出地存在以下两方面的问题：一是研究的广度和深度有限，创新性明显不足。这主要表现在，目前我国绝大多数刑法教科书，都只是围绕着共同犯罪的概念、成立条件、共同犯罪的形式、共犯人的分类及其刑事责任以及共同犯罪与犯罪形态、共同犯罪与身份等几个有限的问题展开研讨，且相关论述可谓“千人一面”、“似曾相识”，低水平重复现象非常严重，而有关共犯体系、共犯处罚根据、共犯的因果性、共犯的本质、共犯与正犯关系等共犯论的根基性问题，一般较少涉猎，相关研究远未获得充分、深入的展开。二是一些观点已经明显过时，难以应对司法实践的需要。例如，关于共犯的处罚根据，即共犯没有直接实施侵犯法益的实行行为，何以也要受处罚的问题，我国刑法通说采行的是缺陷丛生、在国外已被完全淘汰的责任共犯论的立场；又如，在共犯的性质之问题上，早已为德、日刑法学界所摒弃，将心情刑法发挥到极致的共犯独立性说依然于中国刑法学界大行其道；再如，在共同犯罪的本质和共犯要素从属性之问题上，否定“责任个别作用”的犯罪共同说和极端从属性说仍在我国学界和实务界拥有相当广泛的学说市场。如此等等，不胜枚举。上述问题的存在，严重制约着我国共犯理论研究水平的提升。更重要的是，这些陈腐过时的共犯理论很难有效地指导和应用于实践，进而导致不能公正、合理地解决共犯人的刑事责任问题。
近年来，随着中外刑法交流的深入，尤其是德、日共犯理论渐次引入中国刑法，共犯问题日益成为中国刑法学研究的“兴奋点”，相关的研究呈现出一片“欣欣向荣”的景象，这突出表现在：有关共犯论的著作如雨后春笋般地不断问世，这在一定程度上改变了中国共犯论研究一直固步自封、停滞不前的局面，的确让人感到欣喜。但是，这些研究并非完美无憾，具体表现在：其一，相关的研究多半是局限于共犯领域的一些专题展开，虽表现出明显的“问题意识”，但存在片断性、体系性思考不足的缺憾，让人有一种“只见树木，不见森林”之感。其二，学界关于共犯论“大厦”的一些根基性问题，争论和分歧仍然很大。例如，在中国共犯体系的定位上，存在着单一制和区分制的对立；在正犯与共犯的区分上，则表现出实质客观说和修正的形式客观说的严重分歧；有关共犯的处罚根据，主张混合惹起说和修正惹起说的论者之间，一直争论不休；关于共犯的本质，倡导罪名独立性说的行为共同说虽日益有力，但主张罪名同一说的“部分犯罪共同说”仍占据通说的市场。在共犯要素从属形式上，除几无学者支持夸张的从属形式之外，极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说各有“市场”，如此等等，俯拾皆是。不容置疑，“真理越辩越明”，学术的进步在于不断地争鸣，但是，无休止的争鸣或争论势必会导致司法实务无所适从。因此，我们是不是应该认真地思考和探索：哪种学说更加“相对”合理，更加有益于实践中问题的解决？
正是基于上述问题意识，笔者自2008年下半年留学于日本时起，就开始有意识地关注共犯问题特别是共犯基础问题的文献资料搜集和研读，并于2009年底申报了司法部法治建设和法学研究理论部级青年项目。项目获批之后，笔者业已在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法商研究》、《法学》、《法律科学》等刊物上发表了一些有关共犯问题的文章，但同样觉得这些成果较为零散，系统性不强，不具体系性，于是也就有了拙著的写作和完成。
本书秉持以法益侵害说为中心、明确区分违法和责任的客观违法论之基本立场，从“共同犯罪是一种违法形态”和“责任个别作用”等基本原理出发，主要运用比较研究、规范阐释和案例分析等研究方法，立足于中国实际问题，着力围绕共犯论的基础领域及其延伸问题展开全方位的、深入的研究，追根求源、洋为中用、辩证扬弃、推陈出新、精致诠释，尝试构筑能够有效地指导司法实务的、科学的、合理的中国共犯论体系。
在本书中，笔者想要表达以下基本立场或者观点：
“共犯论是检视犯罪论体系合理性的重要试金石”，姑且不论刑法学的其他领域，单单就共犯诸问题如正犯与共犯的内涵及其界分、共犯处罚根据、共犯的本质、要素从属性等的讨论和解决而言，采行区分违法和有责之阶层式的犯罪构成体系，比采行传统教义刑法学关于四要件之间属于“一存俱存、一损俱损”关系之平面式的犯罪构成体系，更具妥当性。在共犯问题的探讨上，本书一以贯之地坚持和贯彻这样的一个原则和立场：违法是连带的、客观的，责任是主观、个别的。析言之，在两个以上的参与人的行为共同地惹起了法益侵犯的结果的场合，即参与人的行为与该结果之间存在因果性时，便可肯定共同犯罪的成立，进而将该违法结果归责于他们。而责任能力、故意、过失、期待可能性等要素，并不影响行为侵犯法益程度的违法要素，而仅仅属于判断行为人主观责任的有无及其程度的要素。而由于各参与人的责任年龄、责任能力、故意的内容以及是否具有适法行为的期待可能性等等，往往并不一致，因而需要因人而异地加以判断。可见，共犯成立的判断与责任具有阶层属性，二者应在不同的阶段加以解决，即共犯成立的判断仅与不法内涵有关，而无关乎责任。正因为如此，共同犯罪中的“犯罪”、“罪”的概念并非一元的，相反，应是相对的或者多元的。亦即，它有时不只是指违法、有责意义上的犯罪，而仅指违法层面上的犯罪。
德、日等大陆法系国家（地区）刑法在参与人的分类上，并未进行参与类型与参与程度的双层次的分类和操作，而是着眼于定罪量刑的一体性解决，且正犯与共犯的区分具有直接评判参与人的刑事责任的轻重功能。在此种区分制之下，弃实行行为说而采实质客观说是为了实现刑事处罚合理性而做的万不得已的选择。但不同于德、日，我国刑法在共犯人分类的规定上，首先以分工为标准，将共犯人分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯等参与类型，此系共犯人分类的第一层次，主要涉及的是客观的构成要件或者违法领域的问题。共犯人的分工分类比较客观地反映了参与人在共同犯罪中从事了什么样的活动以及侵害法益方式的直接和间接的不同，旨在解决共犯人的定性及其间的从属关系问题。鉴此，正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的修正的形式客观说（实行行为说）。但是，分工分类法没有充分揭示参与人在共同犯罪中发挥了什么样的作用，不利于解决各参与人的刑事责任。正因为如此，我国刑法在分工分类的基础上，进一步以作用的大小为标准对共犯人作了主犯、从犯的划分并设定了相应的处罚原则，系共犯人分类的第二层次，旨在解决共犯人的量刑问题。两种分类方法泾渭分明、功能各异，且并存不悖，遵循的是先形式后实质、先解决定罪后解决量刑的思维过程。正由于共犯人的分类目的不仅在于定罪，而且还要便于合理地量刑，所以，不论是正犯、教唆犯抑或帮助犯，最终都要根据其在共同犯罪中所起的作用相应地作出属于主犯或者从犯的判定。
“共同犯罪”，究竟是指共同地实施什么，或者说在什么方面共同之问题，关于这一关涉共同犯罪的本质之问题，学理上存有犯罪的共同说（部分犯罪共同说）和行为共同说的对立。前者主张共同犯罪中的“共同”是“犯罪”的共同，即唯有二人以上共同实施特定的犯罪，才承认共同犯罪的成立（罪名同一性说）。而后者则主张，只要二人以上实施的“行为”或者“违法事实”具有共同性，即可成立共同犯罪，而不要求数人必须实施特定的罪（罪名独立性说）。从“违法是连带的，责任是个别的”的基本原理出发，主张共同犯罪的认定只需考虑客观上是否存在共同的违法事实（共同犯罪是一种违法形态，而非责任形态）即可，即只要二人以上的行为共同地惹起了违法结果，就应肯定共同犯罪的成立。所以，主张罪名独立性说的“行为共同说”更为可取。
共犯不直接实施惹起法益侵犯结果的实行行为，为何也要受罚？这便是共犯处罚根据论所要研究的问题。围绕此一问题，学理上形成了责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论等诸家学说争鸣的局面。从犯罪的本质在于侵犯法益和因果共犯论的立场来看，主张违法连带性的“修正惹起说”是可取的。具体言之，正犯与共犯都是侵害或者威胁法益的犯罪类型。其中，正犯是因为直接侵害法益而受处罚，而教唆犯、帮助犯是通过参与正犯的实行行为间接地侵犯法益而受处罚。在正犯与共犯的关系上，两者之间是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，一个违法的话，另一个绝对不会合法。既不存在“无正犯的共犯”（合法行为的教唆或者帮助不可能变成违法），也不存在“无共犯的正犯”（违法行为的教唆或者帮助也不可能变成合法）。
共犯的性质，或者实行从属性所要研讨的问题是：教唆、帮助行为有无独立的实行性，教唆犯、帮助的成立（未遂）是否以被教唆者、被帮助者着手实行犯罪为前提？就此，在大陆法系，主张主观主义的新派和支持客观主义的旧派曾围绕此问题展开了激烈的论战和交锋，形成了共犯独立性说与共犯从属性说的对立。但时至今日，随着主观主义刑法理论在大陆法系的衰退，共犯独立性说业已完全遭到摒弃。然在中国，居学说支配性地位的仍然是共犯独立性说。究其缘由，还是在于学者们从生活语言的逻辑出发，对《刑法》第29条第2款作了“忠实”于条文的直观解释。但是，共犯独立性说弊端丛生，应予坚决地摒弃。实行从属性说因具有——符合我国刑法客观主义的发展方向；体现因果共犯论的立场；能合理地限定共犯的处罚范围和避免处罚上的不均衡事态；合理地解释无身份者构成身份犯的共犯之问题，等等——诸多优点，应予提倡。但是，实行的从属性与预备参与是否可罚性并非同一问题。主张实行从属性，并不意味着否定严重犯罪预备的参与犯的可罚性。
共犯的成立，究竟需要正犯的行为具备何种构成要件要素，是要素从属性所要研究的内容。从“共同犯罪是违法形态”和“责任个别作用”的基本立场出发，限制从属性说具有妥当性。共犯的成立仅以正犯的行为具备构成要件符合性且违法为前提，至于正犯责任的情况如何，并不影响共犯的成立。而某一行为是否具有违法性，应进行客观的判断，即以行为是否造成了法益侵害或者危险为标准。而责任能力和故意等要素，并非违法要素（行为的要素），而仅仅属于影响正犯责任的有无及其程度的要素（行为人的要素），因而均非共犯成立的必要条件。只有采行这一观点，才能有效地堵塞可能出现的处罚间隙和实现刑法的法益保护机能。但是，缓和要素的从属形式并不等于是主张扩张的共犯论而否定间接正犯现象的存在。间接正犯作为固有的、本来的正犯形态，与采用何种要素从属性理论是两个不同的问题，其正犯性应另外地加以论证。换言之，即便是坚持限制从属性说，也应坚持正犯优先，只有在不成立（间接）正犯的情况下才考虑共犯的成立之判断路径。
作为刑法学中的“绝望之章”之共犯论所涉问题实在庞杂、艰深，笔者深知以自身肤浅的专业知识和修为，是难以将如此深邃的刑法学问题论述得全面而深刻的。所以，要构建具有体系性的、合理的共犯论，还需要往后的进一步努力。这绝不是笔者为自己找借口，而委实是本人能力有限。毫无疑问，本书中讹误之处在所难免，恳请各位同仁和读者诸贤不吝批评指正。
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