《模拟法庭原理与法庭论辩技巧》（订购）

许身健 李晓 著

中国政法大学出版社

2023年12月出版

作者简介

　　许身健  男，汉族，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师，法律硕士学院院长兼数字社会治理研究院院长，校学术委员会委员、研究生教学指导委员会委员、学科建设委员会委员。纽约大学法学院、牛津大学访问学者。中国法学会法学教育研究会模拟法庭教学专业委员会主任、诊所法律教育专业委员会副主任，中国法学会法律文书学研究会副会长兼秘书长，中国伦理学会监事长，北京开发区法治建设研究会会长

　　主要从事法律职业伦理、诉讼法学、实践法学教育、司法制度及法律文书学方面的教学研究工作。先后出版著作10余部，发表学术论文40余篇。主编教材《法律职业伦理》被评为“北京高等学校优质本科教材课件（重点）”；《法律诊所》被评为“全国法律诊所教育优秀教材”；获得国家级教学成果二等奖、宝钢优秀教师奖、北京市教学名师、北京市教育先锋先进个人、北京市十大教育新闻人物、全国优秀法律诊所教师等荣誉。曾先后赴韩国、美国、葡萄牙、克罗地亚、西班牙等国的多所知名高校担任访问教授并授课。

　　李晓  男，法学博士，中国政法大学法律硕士学院实践法学研究所所长，硕士研究生导师，兼职律师，中国法学会法学教育研究会模拟法庭教学专业委员会秘书长，曾任北京市朝阳区人民法院刑一庭副庭长，高级法官。

　　主要从事刑事诉讼法学、证据法学和刑事司法实务方面的教学研究工作，开设《模拟法庭》《刑法与刑事诉讼法案例研习》《证据法学》等课程。主持北京社科基金重点项目一项。出版学术专著《涉众型经济犯罪案件当事人权利保障问题研究》。在《法学论坛》《国家检察官学院学报》《刑事审判参考》等刊物发表学术论文、案例研究20余篇。博士论文获第四届陈光中诉讼法学优秀博士学位论文。

编辑推荐

　　本书的体例安排合理、构思巧妙，为法学科目的实践提供了范本：

　　① 可以让学生掌握实务中法官的裁判方法，明确案件的审理内容，即事实问题与法律问题；

　　② 可以让学生掌握事实问题应该怎么查明，法律问题主要有哪些，应该怎么解决，并在事实与法律之间形成良性互动；

　　③ 事实问题与法律问题应在特定的法庭审理程序中展现并加以解决，为此必须重点关注法庭调查、法庭辩论环节，法官要重点进行争点整理；

　　④ 法庭审判是借助语言论辩的艺术，因此必须掌握法庭论辩的技能技巧，借助论辩语言解决事实与法律问题，维护委托人合法权益；

　　⑤ 借助模拟法庭实录，演习模拟法庭审判案例，提升操作能力。

　　本书作者在模拟法庭的理论领域积极创新，实例研究法庭辩论技巧，具备较高的理论与实践水平、教学和科研能力。

前　　言

　　党的二十大报告提出，要办好人民满意的教育。对于法学教育而言，如何才能实现这一目标和要求呢？答案之一即在于要把握好法学学科的特征和属性。习近平总书记指出：“法学学科是实践性很强的学科。法学教育要处理好法学知识教学和实践教学的关系。学生要养成良好法学素养，首先要打牢法学基础知识，同时要强化法学实践教学。要打破高校和社会之间的体制壁垒，将实际工作部门的优质实践教学资源引进高校，加强校企、校地、校所合作，发挥政府、法院、检察院、律师事务所、企业等法治人才培养中的积极作用。”2023年2月26日公布了《中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》（以下简称《意见》），强调要强化法学实践教学，深化协同育人，推动法学院校与法治工作部门在人才培养方案制定、课程建设、教材建设、学生实习实训等环节深度衔接。

　　法律实践教学强调“在做中学”，主要包括案例演习、模拟法庭、法律诊所等多门课程。其中，模拟法庭与司法实践贴合度高，且开设课程成本较小，因此在实践教学体系中占据重要位置。据不完全统计，几乎所有开设法学本科专业的院校均开设了模拟法庭课程或者模拟法庭竞赛训练。根据2017年《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》，模拟法庭被列为法律硕士专业学位研究生实践教学与训练课程的重要组成部分。

　　开设模拟法庭课程客观上需要相应的模拟法庭教材。但由于模拟法庭课程具有很强的实操性，课程本身规范化程度不高，导致教材建设存在较大的完善空间。为更好地指导模拟法庭教学，我们根据多年模拟法庭及法律论辩教学经验，在参考目前多本模拟法庭教材体例和内容基础上，编著了《模拟法庭原理与法庭论辩技巧》，作为开展模拟法庭与法律论辩教学的参考用书。

　　相较其他同类教材，本教材具有以下突出特征：

　　一是注重裁判方法的指导。模拟法庭虽然有“模拟”属性和“角色扮演”要求，但模拟法庭教学不是“走过场”，不是准备好了剧本由学生进行庭审表演。从目前教学实践看，这种“剧场化”的模拟法庭仍然较为普遍，甚至表演得“过了火”，与真实的审判场景相差甚远。实际上，模拟法庭的舞台虽然是课堂上的“法庭”，但要想做好模拟法庭演练，单靠舞台上的表演是不够的，更需要背后大量的案情分析论证，掌握如何归纳案件事实，如何寻找法律规范，如何解释应用法律，如何在事实与规范之间形成互动论证等，而这些都需要司法实务中相关裁判方法的指导。但在我们的模拟法庭教学中，往往缺少对裁判方法的分析，而是直接给学生提供一套案件材料，或者一份案件剧本，进行简单案情分析指导后即由学生准备模拟演练。这种情况下，学生或者手忙脚乱、不知所措，或者干脆根据剧本表演，难以训练其法律思维、法律分析能力，更谈不上提升其解决实际问题、得出妥当裁判结论的技能。一言以蔽之，如果学生不懂裁判的基本方法，则根本不会分析案件，模拟法庭只能停留在“模拟”阶段，其效果与模拟法庭教学的预期目标差距较大。从目前的模拟法庭教材看，也鲜有涉及裁判方法的内容。其原因可能是认为裁判方法不是模拟法庭教学自身的内容，而是专门的裁判方法课或法学方法论课程的内容，在进行模拟法庭之前，推定学生们已经掌握了相关的裁判方法，因此并无必要在模拟法庭课堂上传授裁判方法。这种认识从逻辑上是有一定道理的，但过于理想化。一方面，并不是所有的学生在模拟法庭课程之前已经接受了专门的裁判方法课程训练；另一方面，即便之前上过裁判方法课程，但更多的是理论教学，较少涉及裁判方法的具体应用，因此也有必要在模拟法庭教学中强化对裁判方法的习得与应用。当然，由于模拟法庭教学是对理论知识的应用，因此在教学过程中不可能系统讲授裁判方法，而是关注裁判方法中的重点内容及具体应用。

　　二是加强论辩技巧的训练。法律是论辩之道。这种论辩不是空洞的、抽象的，而是结合具体案件事实的具体论辩。司法实务需要不同角色的法律工作者进行互动交流，能够在交流过程中对对方观点提出质疑是法律工作者应当具备的基本法律素养。我国著名民法学家王利明教授指出，法学教育改革不应当局限于突出案例教学，还应当再向前走一步，就是必须培养学生的辩论能力，主要包括表达能力、专业能力、应变能力和逻辑思维能力。实际上，论辩不仅是一种法律技能，也是一种有效的学习途径和方法。我们熟知的苏格拉底式教学法就是一种论辩式教学法，而我国的《论语》也是一种论辩式教学的典范。但在目前的法律教学中，由于受到大陆法系法律传统和教学模式的影响，课堂上以教师传授理论知识为主，缺乏对学生论辩能力的训练，而模拟法庭教学则是训练学生论辩能力的有效途径。但从目前教学实践看，缺乏对论辩能力的专门训练，而这种状况又与我国的司法实践状态紧密相关。不论是在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼中，我国司法实践普遍奉行一定程度的职权主义，法官有发现案件事实真相的职责，法律也赋予了法官一定的调查取证手段以发现案件真相。这种背景下，我国的法庭审判并不过于强调律师的论辩技巧，而是强调穷尽手段发现真相。相应地，对于法庭论辩的法律规范也较为粗疏，技能技巧强调不足。这种情况反映在教学中，表现为缺乏法律论辩技能技巧的习得。需要指出的是，这种法庭论辩并不仅仅指法庭审判中的法庭辩论阶段，而是涵盖了法庭陈述、证据调查、发问证人、鉴定人、物证验真、法庭辩论等法庭审判全流程。从世界范围看，英美法系奉行对抗制传统，案件推进、证据出示、法律论辩均由律师主导，法官或陪审团中立裁判。这种背景下，对于律师法律辩论技能技巧的要求更高，并在长期的司法实践中形成了以交叉询问为核心的法律论辩规范。这种法律论辩规范程度高、技能技巧强，非经专门训练无从习得。虽然我国奉行职权主义，但这种论辩技能技巧或者一般原理同样有发挥作用的空间。近年来，我国的司法实践中也有越来越多的律师运用交叉询问技巧，取得了较好的庭审效果。可以说，法律论辩因其专业程度高、逻辑性、对抗性强，不论是大陆法系还是英美法系，均有对学生加以专门训练的必要。因此，本书将法律论辩技巧专列一编，突出其重要地位，便于学生系统学习、熟练运用。

　　三是强化关键流程的把握。从规范看，模拟法庭流程与真实的法庭审判流程大体相同，例如，都是从庭前准备开始，经过宣布开庭、核对身份、告知权利、法庭调查、法庭辩论、最后陈述、评议宣判等诸多阶段，到法官宣布闭庭结束。目前的模拟法庭教材一般也会介绍完整的庭审流程。从模拟法庭实践看，学生进行模拟法庭演练时，也基本能按照上述流程顺利进行。但其中存在“平均用力”甚至“轻重不分”的现象。例如，学生们过于重视权利告知这样的程序话语，过于重视法庭辩论，甚至在法庭辩论中引用了过多的学术观点，而对于事实问题关注不够，没有把重点和精力放在法庭调查阶段，放在证据调查方面，导致模拟法庭与真实的法庭审判存在较大差距。根据作者的司法实践经验及观察，真实法庭的审判重点主要还是证据调查阶段。在证据调查阶段，诉讼双方要进行充分的举证、质证、辩论，法官要进行适当的归纳与引导，可以说，主要问题都放在证据调查阶段解决了，法庭辩论阶段是在证据调查阶段基础上的事实概括、观点梳理及适当论证，从而做到突出重点、提升效率。基于此，本书并未详细介绍法庭审判全流程，而是重点训练学生的法庭质证、法庭辩论与庭审归纳能力，提升对于庭审关键流程的把握。

　　本书的体例安排主要是基于以下设想：其一，让学生掌握实务中法官的裁判方法，明确案件的审理内容，即事实问题与法律问题；其二，让学生掌握事实问题应该怎么查明，法律问题主要有哪些，应该怎么解决，并在事实与法律之间形成良性互动；其三，事实问题与法律问题应在特定的法庭审理程序中展现并加以解决，为此必须重点关注法庭调查、法庭辩论环节，法官要重点进行争点整理；其四，法庭审判是借助语言论辩的艺术，因此必须掌握法庭论辩的技能技巧，借助论辩语言解决事实与法律问题，维护委托人合法权益；其五，借助模拟法庭实录，演习模拟法庭审判案例，提升操作能力。

　　本书内容共分为三编：

　　第一编为模拟法庭基本原理，共分五章。

　　第一章为导论。其主要介绍了法庭审判的基本逻辑，即司法三段论，同时强调司法三段论与逻辑三段论的不同之处，避免陷入机械司法的误区。从过程看，司法三段论更加突出诉讼主体间的说服、互动，大前提的寻找与小前提的确定都是在互动交流中形成的。从结果看，司法三段论不仅追求形式有效性，还追求实质合理性，应当符合公平正义理念和社会主流价值观念。

　　第二章概括模拟法庭的审理对象。首先，模拟法庭审理什么是最先要解决的问题。根据司法三段论，模拟法庭要紧紧围绕案件事实认定与法律适用两个部分进行审理，相应地，案件事实的界定与法律规范的适用即成为模拟审判的主要对象。关于案件事实的界定，主要根据实体法构成展开，在民事诉讼中表现为构成要件事实，在刑事诉讼中表现为定罪与量刑事实，在行政诉讼中表现为被诉行政行为合法性事实。关于法律规范的适用，首先介绍法律规范的要件分析方法，明确法律条文的逻辑结构。其次，介绍法律规范的解释目标、解释方法、不确定概念的适用等基本原理，最后，介绍法律漏洞的填补及其方法。

　　第三章梳理模拟法庭中的事实认定方法。案件事实的认定，也被称为案件事实的发现，是指审判人员在审理案件过程中基于证据规则对证据材料进行审查判断，进而运用经验法则、司法认知、推定、逻辑推理等方法，结合伦理道德、社会经验、生活常识，最终认定具体的案件事实。从现象学认知论的角度出发，案件事实的认定方法就是审判人员在证据审查和材料取舍中形成的具体经验总结，这要求审判人员必须尽可能多地占有证据材料，尽量还原或者反映案件的客观事实。在诉讼过程中，司法证明是认定案件事实的主要方式，其中关键在于合理确定证明责任和证明标准。此外，推定也是一种常用的事实认定方法，需要予以准确把握。因此，本章根据民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的不同特征和要求，从证明责任的分配、证明标准的把握、事实推定等方面介绍民事、刑事、行政诉讼中的事实认定方法。

　　第四章介绍模拟法庭中的法律适用方法。第一节关于民事诉讼中的法律适用方法，结合民事诉讼实践状况，指出民事诉讼中的法律适用主要在于如何确定请求权基础规范与抗辩权基础规范。在确定请求权基础规范方面，梳理了请求权基础规范的检索方法，以及请求权竞合时基础规范检索方法，并辅以实际案例解析。在确定抗辩权基础规范方面，首先明确了抗辩权的内涵，指出抗辩权是与请求权相对立的反对权，并指出了抗辩与否认的根本区别，在此基础上论述了抗辩权基础规范的确定方法。第二节关于刑事诉讼中的法律适用方法，重点介绍罪与非罪的区分、此罪与彼罪的区分、法条竞合的处理、想象竞合的处理、牵连犯的处理等模拟法庭中常见的内容。第三节关于行政诉讼中的法律适用方法，重点关注行政诉讼法律适用的特点、方式，以及法律规范的冲突与选择适用问题。

　　第五章梳理模拟法庭的关键流程。结合司法实践具体状况，将模拟法庭的关键流程分为法庭调查与法庭辩论两个环节，其中伴随着争点整理的基本要求。第一节关于法庭调查，指出我国庭审中的证据调查阶段不限于调查活动，同时也融合一定的辩论活动。本书将法庭调查分为当事人陈述、举证、质证、认证四大环节，并重点围绕质证活动展开，辅以质证教学实例，充分展现司法实践中质证活动的专业化与复杂性。第二节关于法庭辩论，重点介绍法庭辩论的内容及顺序、法庭辩论应遵循的规则，以及法官在庭审辩论中的立场、对法庭辩论节奏的控制等内容。第三节关于争点整理，详细展示了争点整理的意义、方法、基本要求和技巧。

　　第二编为法庭论辩技能技巧，共分六章。

　　第一章为导论。其主要介绍了法庭论辩技能技巧课程主要内容，包括教学目标、教学方法，以及课程应用情况。

　　第二章关注案件主张。第一节明确案件主张的含义与作用，强调案件主张是将事实与法律的有机结合，是在讲述一个有说服力的故事，最终实现委托人的目标。第二节重点讲述了如何形成案件主张，包括借助头脑风暴讨论、借助影视资料等方法，第三节通过具体案例介绍案件主张技巧。

　　第三章关注开场陈述。第一节明确开场陈述的概念和作用，强调通过开场陈述，意在使事实发现者或者决策人更好地在证据语境下记住并了解整个案情。在开场陈述中，律师要讲述本方认知的案件事实、介绍案件的主要证据、提出己方的诉讼请求。第二节梳理开场陈述的法律规则，如禁止辩论规则等。第三节介绍开场陈述的编排、结构与技巧等。

　　第四章关注庭审发问中的询问己方证人，即直接询问。第一节明确直接询问的概念和作用。第二节介绍直接询问的适用规则，包括禁止与本案无关询问规则、禁止重复询问规则、禁止重复询问规则、禁止诱导询问规则等。第三节介绍直接询问的技巧，包括组织方式的逻辑性、介绍证人和展现背景、再现案件过程、使用非诱导性提问、使用证物展示来帮助询问、准备证人等，并辅以案例进行演练。

　　第五章关注庭审发问中询问对方证人，即交叉询问。第一节介绍交叉询问的基本理论，包括交叉询问的含义、基本程序、主要规则等。第二节关注交叉询问的技巧与功能目的。第三节通过辛普森案中的交叉询问实录，展现交叉询问的相关技巧。

　第六章聚焦终结辩论。第一节关于终结辩论的概念和意义，指出在终结辩论中，律师要概括案情并最后一次说服裁判者作出对其当事人有利的裁决。第二节介绍终结辩论的规则，特别指出以下辩论是被禁止的：对个人信念的陈述，诉诸成见或者偏执，就证据进行不实陈述，对法律的不实陈述，诉诸事实调查人/决策者的个人利益，诉求感情、同情和激情。第三节介绍了终结辩论的结构安排与相关技巧。

　　第三编为模拟法庭与法庭论辩研习实录，共分四章。

　　第一章关于刑事模拟法庭研习，第二章关于民事模拟法庭演习，第三章关于行政模拟法庭演习，第四章则是关于法庭论辩技巧的演习实录。需要指出的是，为保持上述演习实录的真实性，作者并未对其中的瑕疵部分进行删改，力求展现学生们真实的模拟场景。

　　本书在撰写过程中，参考了众多模拟法庭教材、法官审判实务指南等专业书籍，在此不一一致谢。由于水平有限，书中错误在所难免，恳请读者批评指正，以便作者进一步修改完善。

许身健 李晓

2023年11月2日

来源：中国政法大学出版社