《民法的争点》（订购）

中国人民大学出版社

　　译者推荐语

　　《民法的争点》是日本法学界创造的工具书，它并不以法条或案例为单位，而是聚焦于某一制度，梳理其由来与演变，阐明其中的争议问题所在。《民法的争点》中论文篇幅短小，所涉议题众多。通过阅读此书，可以一览民法的问题分布，在资料上提供初步的检索路径；书中的篇目同时也是民法学习中的“重点”与“难点”，关于为何重之、为何难之，书中都有精到的分析与论述。

　　通过《民法的争点》，我们能在不同的主题上看到民法的过去、现在与未来。这一工具书不仅为中国学界示范了一种简明却不失意义的学术总结方式，而且将为尚在学习中的中国法律人阐明本国法的难点和重点，具有法学研究与法学教育上的双重价值。

一部创新而又“另类”的民法工具书

（《民法的争点》代译序）

作者 ：译者（章程执笔）

　　呈现于读者眼前的这本《民法的争点》，堪称日本民法学界的总动员。此书由每一位执笔学者选取自己最为擅长的主题，条分缕析地揭示出日本的民法制度流变与学说争议。以其动员的学界规模以及涉及问题的广度与深度而言，此书可说是介乎法典评注与判例百选之间。那么，身属大陆法系而又深受判例法方法影响的日本，为何会在法典评注与判例百选之外，仍然选择劳动整个学界的力量，再创作“法律学的争点”这类工具书呢？

　　在我看来，这与日本法学的继受背景切切相关。法典评注为德国法学的传统，在以法条为法源、立法深受德国影响的日本，这一传统得到了自然的延续，而判例百选等判例评释选集则是日本学界长期受到英美判例法方法影响的结果，这两种工具书可说都是渊源有自。尽管不论是法典评注还是判例百选，日本都形成了其自身的特色，但终究还只是效法，而相比较之下，“争点”系列则是日本法学界自创的工具书。以功能论，类似的工具书还有《民法讲座》《民法典的百年》等。此类工具书并不以法条或案例为单位，而是聚焦于某一制度，梳理其由来与演变，阐明其中的争议问题所在。

　　为何要以制度为基本单位，而不是以法律人熟悉的法条或案例为单位来释法？这种工具书所预设的功能和读者定位又是怎样的？倘若回溯日本民法学的整个继受史，就能比较清楚地回答以上这些问题。日本民法源于混合继受，来自法德两国的条文相互作用，在民法典的适用过程中展现出强烈的异质性，这使日本民法虽看似具备德国式的外部体系，但其内部体系实质与德国民法相去甚远。换言之，因为“误译无妨，唯求速译”所导致的混合继受，日本民法典外部体系所展现的规范群在法理上的“聚合度”并不高，这导致立法时未必受到重视的条文的判例量可能在法典施行后迅速膨胀，而立法时看似无关、被分置两编的条文在实务中又极可能关系纠缠不清。例而言之，日本民法第94条第2款原本仅是通谋虚伪表示效力的一项但书条款，但在日本民法实务和学界的共同推动下，此一条款的类推适用居然起到了接近于不动产登记簿公信力的功能，从而成为物权法理论中的支柱条款。又如不当得利中的“转用物诉权”，也在相当程度上体现出日本民法中不当得利制度的特色。类似的例子，其实在混合继受的日本民法典中所在多有，《民法的争点》采用以制度为论述单位这一形式，方便将原本散落的规范聚合，将不当黏合的规范重新切分。从中我们也可以发现日本民法内在体系形成与变迁的脉络。

　　可以看到，无论是法典评注还是判例百选，其预设的读者首先还是法律实务工作者。尽管大型评注有越来越学术化的趋势，且亦多为学者所关注，但是由于实务通常需要以法条或案例进行检索，因此这两种工具书的第一受众还是实务工作者。而《民法讲座》《民法典的百年》《民法的争点》这类工具书就不同，其以制度为单位进行叙述，一开始就注定了并非实务面向———这不符合实务工作者的检索习惯。这其中，《民法讲座》（八卷）、《民法典的百年》（四卷）等书因其篇幅较大，主要是描述制度变迁史并阐明今日的问题结构，前者在一定程度上起到历史评注的作用，后者则有整理学说争论并将其“结构化”以构造法典内在体系的作用。研究者如果需要了解日本民法在比较法上的结构特点及流变，阅读《民法讲座》《民法典的百年》等著作，一定比看法典评注与判例百选更能一目了然。

　　相较于这些大部头的工具书，《民法的争点》其实可以算是上述二书的简明版。因其篇幅短小、议题设置更多，所以其想定的对象除研究者之外，同时兼具法学教育的面向。阅读此书，一方面可以让研究者一览日本民法的问题分布，同时在资料上提供初步的检索路径；另一方面，此书的目录也就是日本民法学习中的“重点”与“难点”，而关于为何重之、为何难之，书中的每一篇也都有精到的分析与论述。

　　同时，有心人如果对比一下《民法的争点》初版和第二版（也就是我们选择翻译的这一版）的内容，便可发现，第二版的内容中，在回顾归纳之外更多了展望的部分。这在一定程度上是因为相较于初版争点刊行之际，日本民法已经实现了完全的去母法化。也就是说，相比初版之时，日本民法的比较法源流与演变在多数主题上均探究清楚且已成共识，无须再在每一个议题上探源析流。可以看到，我们翻译的第二版《民法的争点》中有很多主题均冠以“现代”的标题或次级标题，甚至有文章直接以性骚扰、家庭暴力、老年人财产管理等为题，这类文章更偏重介绍日本民法在相关主题上的讨论现状与未来展望，而与历史沿革多无关联。因此可以说，通过这一版的《民法的争点》，读者能在不同的主题上看到日本民法的过去、现在与未来。

　　那么，将这样一本工具书翻译成中文，对中文世界有什么意义呢？就内容而言，我想这本书最大的意义，就是为中国立起一面镜子，从此镜中学者可以看到日本民法制度如何聚焦、向何聚焦、缘何聚焦的过程，在对比中促成反思———中文学界今日聚焦议题的精度、深度以及问题的论证逻辑，是否足以让我们建立自己的民法学？就形式而言，我们亦可借由此书反思，以中国今日数倍乃至数十倍于日本的学者规模，十倍甚至百倍的论文数量，是否有一种类似方式可以让这些学术产出凝聚主题与共识，精准定位不同学术产出的价值，让有意义的“学界回顾”真正成为下一步学术进步的起点？从这个意义来说，《民法的争点》这一工具书不仅给中国学界示范了一种简明却不失意义的学术总结方式，而且将为尚在学习中的法律人阐明本国法的难点和重点，具有法学研究与法学教育上的双重价值。

　　最后需要说明的是，此版《民法的争点》刊行至今已近十五年，而这十五年间又经历了日本债法修改到施行，此书中的部分研究成果，已经为日本新债法所吸收，更多的则是因为种种原因没有反馈于新时代的日本债法中。从这个意义来说，这本争点也从一个侧面记录了在日本民法修改的前夜，日本民法学界对民法应有形象的种种美好期待。如今长夜已尽，但那些未能完成的梦想也都化作了新一代学者再往前的无穷动力，推动日本民法学术的继续前行。

　　作者简介

　　内田贵（1954年— ）

　　1976年毕业于东京大学法学部，同年起任东京大学法学部助手，师从星野英一教授。1979年起担任北海道大学法学部副教授，1986年至2014年履任东京大学法学政治学研究科副教授、教授。2014年被聘为东京大学名誉教授。2015年起任早稻田大学特命教授。其在代表作《契约的时代》《制度契约论》中提出“关系契约理论”，在日本合同法学说中独树一帜。

　　大村敦志（1958年— ）

　　1982年毕业于东京大学法学部，同年起任东京大学法学部助手，师从星野英一教授。1985年起担任东京大学法学部副教授，1998年升任东京大学法学政治学研究科教授。2019年被聘为东京大学名誉教授。2019年起任学习院大学法务研究科教授。其代表作《公序良俗与契约正义》（1995年）、《典型契约与性质决定》（1997年）分别为日本合同规制论与合同类型论领域里程碑式的著作。

来源：中国人民大学出版社