适用：《民法典》规定的婚姻家庭法规则的司法操作方法

作者 | 杨立新

摘自 | 《中国婚姻家庭法研究》

　　《民法典》在完善我国亲属法规则方面有了重大进展，应当予以充分肯定；不过，也存在规定比较原则化、缺少具体规范、欠缺一些亲属法律制度等不足。因此，在司法中适用婚姻家庭编的时候，应当准确理解法律规定，正确调整婚姻家庭关系即亲属关系。

　　一

　　《民法典》婚姻家庭法规则的司法适用指导思想

　　在司法实践中适用《民法典》规定的婚姻家庭法，应当遵守五个指导思想。

　　１．明确调整婚姻家庭关系的婚姻家庭法的基本属性是私法

　　婚姻家庭法就是亲属法，不论是配偶，还是其他家庭成员或近亲属相互之间，法律要确定的是他们之间的身份地位以及权利义务关系，要规范配偶和其他家庭成员的身份地位，也要明确其他近亲属之间的身份地位和权利义务关系。在司法适用中，必须明确婚姻家庭编的亲属法基本属性是私法，而不是社会法。

　　婚姻法长期脱离民法而作为法律的独立部门，逐渐形成了社会法的偏向，应当予以纠正。这一点，在司法实践中似乎问题不大，因为婚姻家庭纠纷案件一直由民事审判庭主管，法官受理论上的影响并不大。在理论上和对法官的培养上，应当加强这一指导思想的养成，坚定亲属法的私法信念，摆脱社会法的影响。

　　2．明确亲属法律规则的核心是身份权

　　婚姻家庭法就是亲属法，《民法典》婚姻家庭编的基本内容就是规定亲属之间的身份地位和权利义务关系，规定身份权，规定身份权的内容，规定身份权的保护方法。

　　身份权概括的是特定亲属之间的身份地位和权利义务关系，是贯穿于亲属法的核心概念，也是婚姻家庭法的全部内容。《民法典》第112条关于“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”的规定，说的就是身份权。《民法典》第1001条规定：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定。”这一条文明确使用了身份权利的概念。

　　长期以来，婚姻法学界通常不使用身份权的概念，近年来才逐渐使用，但不普遍。应当看到的是，《民法典》是以民事权利为核心的法律，人格权、物权、债权、继承权分别是人格权编、物权编、合同编、继承编的核心，尽管婚姻家庭编没有以身份权为编名，但是，其实际上就是身份权编，调整的就是亲属身份关系。在司法实践中，适用《民法典》婚姻家庭编规定的亲属法规则，应当突出身份权的概念，以身份权为核心，贯穿于法律适用的全过程，保护好亲属之间的身份权。

　　3．明确《民法典》婚姻家庭编之原则性规定的具体适用办法

　　在司法适用中必须看到，《民法典》婚姻家庭编规定的一些亲属法规则都比较原则，需要有具体的操作规则。例如，《民法典》第1045条第1款规定的亲属类型，第1060条规定的家事代理权，第1073条规定的亲子关系确认与否认规则等，都只是原则性规定，缺少具体的操作规则。

　　对于类似的规定，在司法适用中，一是对起诉到法院的案件应当勇于应对，以习惯或者法理为基础，作出判决；二是积累审判经验，及时总结；三是在成熟时由最高人民法院作出司法解释，统一适用法律的尺度和规则。

　　对于这些问题，应当特别重视法理的支持，在《民法通则》实施以来、《民法典》出台前的30多年里，如果没有法理的支持，仅仅靠其156个条文，如何能够实现对所有的民事法律关系的调整呢？对此，各级法院都应当特别注意。

　　4．明确规范亲属法律关系须顺应时代发展要求

　　亲属法律制度必须顺应时代的发展，解决好时代发展带来的亲属关系问题，不能躲避和拒绝新出现的亲属法律问题。对于时代发展和科学技术发展带来的亲属法的新问题，应当依据亲属法的原理和基本规则，作出科学的认定，解决实际问题，对自然人的身份地位和权利义务依据法律作出判定，防止侵害自然人身份利益的问题。例如，人类辅助生殖技术发展带来的人类辅助生殖子女的法律地位问题，是时代发展的产物，应由法律予以确定。最高人民法院对人工授精所生子女的身份地位，有过明确的司法解释，正确认定其身份地位，保护了这些子女的合法权益。不过，在有的法院的判决中，对代孕所生子女的身份地位，却违反司法解释的精神，作出了“属于继父母子女关系”的判定，损害了当事人的合法权益。这是违反亲属法的基本原理的。在适用《民法典》婚姻家庭编的亲属法规则时，应当顺应发展需求，避免出现这样的问题。

　　5．明确适用亲属法律规则须满足亲属关系的需求

　　私法规则主要是对社会生活规则的概括，而非统治阶级意志的体现。亲属法更是如此，其是把社会生活中亲属生活关系的规则加以概括，上升为亲属法律制度和具体规则，而不是想当然或者按照一个预设的框架进行编造。

　　立法的要求是科学立法、民主立法和依法立法，司法也应当如此，将法律规定的原则贯彻在司法实践之中。在《民法典》婚姻家庭编的法律适用中，关于同居等社会实际问题，尽管立法没有规定，但是司法不能不管，应当有解决实际纠纷的具体办法，而不是放任纠纷发展，酿成严重后果。

　　二

　　《民法典》婚姻家庭法规则司法适用的具体问题

　　在司法实践中适用《民法典》婚姻家庭编规定的亲属法规则，应当说明的问题很多，下文仅就以下七个问题提出具体看法。

　　1．正确理解家庭的民法地位

　　在亲属法律关系中，家庭具有非常重要的地位，在社会生活中也是如此。《民法典》突出家庭的地位，把规定亲属法规则的这一编称为“婚姻家庭编”。《民法典》在总则编和人格权编、婚姻家庭编的条文中，都规定“因婚姻家庭关系产生的人身权利”、“因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护”和“调整因婚姻家庭产生的民事关系”；在婚姻家庭编的“一般规定”中，特别规定第1043条第1款，强调树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设，第1045条规定家庭成员的概念。有欠缺的是，在婚姻家庭编的规范中，没有规定“家庭”和“家”的概念，使《民法典》有关家庭的规范没有准确的概念依附，缺少有关家庭的法律规则，例如家庭成员之间的权利义务关系、家庭议事、分家等规则。在司法实践中，一方面，应当特别看到家庭在婚姻家庭领域中的重要地位，其是近亲属共同生活的亲属单位，还应在司法适用中维护家庭的地位和稳定；另一方面，则是对家庭关系出现的问题，采用习惯和法理，用民主的方法处理家庭纠纷，使家庭的地位更稳固，家庭成员之间的关系更和睦，使树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的要求落到实处。

　　2．正确适用亲属基本制度的具体应用规则

　　《民法典》规定了亲属的基本制度，确定亲属包括配偶、血亲和姻亲，这固然是我国《民法典》婚姻家庭编的立法亮点，具有重大意义，但是，其没有对基本的亲属制度作出具体规定，在应对亲属关系出现的具体问题上，需要具体规则作为补充。在司法实践中，一方面应当看到，我国近亲属制实行的世代亲不能准确反映亲属关系的远近亲疏，限制了亲属之间产生权利义务的范围，使超出三代的直系血亲都不具有法定的亲属权利义务关系，如四世同堂的曾祖父母、曾外祖父母与曾孙子女、曾外孙子女之间竟然不是近亲属，不存在亲属的权利义务关系，与人民群众对亲属关系的认知大相径庭；另一方面，应当用习惯和法理对亲属制度作补充，特别是应当掌握好关于亲等、亲系等亲属基本规则，完善亲属基本制度的知识储备，为准确适用《民法典》婚姻家庭编规定的亲属规则打牢执法基础。例如，四世同堂的曾祖父母、曾外祖父母与曾孙子女、曾外孙子女之间，虽然不是法律上的近亲属，但是关系最密切的亲属。当他们因权利义务发生纠纷时，应当比照近亲属和家庭成员的规定，确定他们之间的权利义务关系，而不是因为法律没有规定而无法处理，推出门不管。

　　3．认定夫妻共同债务规则须妥善保护债权人的债权

　　对夫妻共同债务，《民法典》借鉴司法解释的内容，于第1064条规定了对婚姻当事人有利的认定规则：只有夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，才属于夫妻共同债务。对超出家庭日常生活需要所负的债务，认定为不属于夫妻共同债务，否定这一认定的举证责任由债权人承担，不能承担举证责任的，不认定为夫妻共同债务。这对夫妻中未共同举债的一方显然十分有利，而对债权人明显不利。

　　在立法过程中，笔者和其他部分立法专家都不建议《民法典》对此作出规定，认为由司法实践来处理比较稳妥。不过，《民法典》既然已经作出了这样的规范，当然应当适用，只是在司法实践中应当注意这个问题，强调保护夫妻债务的债权人的合法权益，不能有太大的偏差，否则，不仅对私人借贷会造成影响，也会给金融机构的借贷增加压力，造成融资困难，影响社会经济的发展。

　　4．确认亲子关系或者否认亲子关系的具体规则适用

　　《婚姻法》从来没有规定过亲子关系认定和否认规则，似乎我国亲子关系不存在这些问题而无须规定，司法解释也仅仅规定了一些程序问题，没有规定实体上的规则。在实际生活中，这样的问题大量存在，需要法律予以调整。《民法典》增加了亲子关系的确认和否认的一般规则，是很大的进步，只是这个规则是否体系化，以婚生子女推定为前提，需要构建一个完整的系统，包括非婚生子女认领、婚生子女否认、非婚生子女准正等规范，才能解决这些纠纷。体系构建包含三个内容。

　　第一，应当确立亲子关系确认和否认的必要前提，即“夫妻在婚姻关系存续期间出生的子女，则推定丈夫为其父亲”的规则，母亲与子女的亲子关系依据出生的事实证明；父亲与子女的亲子关系只能推定，当提出否认亲子关系的时候，才需要举证证明，例如用ＤＮＡ方法鉴定。没有父之推定的规则，无法建立亲子关系确认和否认规则。

　　第二，亲子关系确认，是指传统民法的非婚生子女认领制度；亲子关系否认，是指传统民法的婚生子女否认制度。关于这些情形在传统民法中都有成熟的规则。《民法典》第1073条规定父或者母以及成年子女的确认或者否认的权利，只是一般性规定，需要具体规则才能适用。这些应当通过实践，借鉴习惯和法理，积累经验，形成具体的操作规范，补充立法规定的规则不足。

　　第三，对非婚生子女准正，《民法典》第1073条的内容无法涵盖，但该问题也是确实存在的。例如，在男女双方未建立婚姻关系时怀孕生育的子女，为非婚生子女，在双方缔结婚姻关系后，该非婚生子女成为婚生子女，即为准正。在我国事实婚姻关系存在较多，事实婚姻关系当事人生育的子女，由于我国不承认事实婚姻而被认定为非婚生子女，在双方进行婚姻登记之后，该子女即准正为婚生子女。我国亲属法并不认真区分非婚生子女和婚生子女，其亲子关系的内容也没有原则上的区别，因此，在司法实践中，没有特别的要求，但是，需要建立这种观念，不得歧视非婚生子女的身份地位。

　　5．正确认定人类辅助生殖技术生育子女的法定地位

　　如前所述，在亲子关系中，特别值得重视的是利用人类辅助生殖技术生育子女的法律地位。这关系到这些子女的法律地位和权利义务关系。在司法实践中，最高人民法院通过司法解释，规定夫妻共同决定通过人工授精生育的子女为婚生子女。这是正确的，在实践中产生了良好的社会效果。目前急需解决的问题是，通过代孕方法生育的子女究竟具有何种法律地位。司法解释对此没有规定，立法也没有规定。在这个问题上，对于司法实践而言，最大的障碍是部门规章中禁止代孕的规定，有的法院因此受到限制，作出认定代孕所生子女为继子女的判决，损害了代孕所生子女的身份地位；也有的法院认为这一部门规章是对医疗机构的规范，法院裁判不受其拘束。

　　既然《民法典》对此没有规定，法院应当依照司法解释的精神，认定通过代孕已经出生的子女为婚生子女。其理由是，既然妻子通过人工授精技术接受他人的精子怀孕所生子女为婚生子女，那么，利用他人的卵子／精子和身体所生的子女，当然也应当被认定为婚生子女；否则，将会出现亲属关系混乱的后果。

　　6．适用登记离婚冷静期规则的特别要求

　　《民法典》规定的登记离婚冷静期制度，是一个新规则，主要是对登记离婚的要求，针对的是婚姻登记机构的法律适用，原则上不涉及法院的司法问题。

　　《民法典》规定的登记离婚冷静期，规则比较简单、单一，虽然容易操作，但是存在特殊情况，需要处理。主要的表现是，只规定了冷静期的两个30天，即申请登记之日起30天，以及前一个30天即规定期间届满后的30天。前一个30天是冷静期，后一个30天是亲自领取离婚证的期间。存在的特殊情况是，对特殊的不能适用冷静期的情形应当不受冷静期的限制，否则，会导致不利后果出现。例如，夫妻一方实施家庭暴力，好不容易达成离婚协议，由于存在冷静期而不能马上登记离婚，在冷静期中一方继续实施家庭暴力，或者反悔而不同意离婚，使弱势一方当事人继续遭受侵害而不能解脱。对此，应当借鉴韩国的做法，对特殊情形，即出现“因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形”时，可以缩短或者免除冷静期（熟虑期）的期间。

　　7．对同居关系的法律调整

　　在当前的社会生活中，男女之间的同居已经成为比较普遍的两性结合方式，既包括青年男女之间的未婚同居，也包括丧偶老年人之间的同居，并不只是在个别地区或为个别人所接受，也不是在整个社会还远未达成共识，相反，这是社会基本接受的两性结合状态。社会生活的现状就在客观上存在，法律承认与不承认都不能改变这一现实。主张法律上对同居制度予以认可，将会对现行的婚姻登记制度形成较大的冲击，且考虑到未婚同居涉及诸多法律问题，比如财产分割、抚养子女等，现在对大多数的问题有不同意见，还没有达成共识，所以从目前情况看，法律上明确规定同居这个问题的时机还不成熟，理由还不充分。《民法典》第1042条第2款第二句规定“禁止有配偶者与他人同居”，但是，并没有禁止无配偶者与他人同居，因而，同居是不违反法律的行为。问题在于，法律应当对同居者发生的权利义务关系、所生子女、财产纠纷等如何处理作出规范，使这些纠纷出现时，能够有法律规则予以调整，而不是一律推给法院处理，若法院又推脱不管，就会使这些青年同居者和老年同居者的合法权益无法得到保障。

　　在司法实践中，无法依据《民法典》的规定确认同居者之间的权利义务关系，对此，应当解决的问题有三个。第一，他们同居期间所生子女的法律地位应当受到尊重，尽管为非婚生子女，根据《民法典》第1071条关于“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视”的规定，应当尊重和保障他们的权利。第二，虽然同居男女之间没有身份权，但是，非婚生子女对父和对母均享有亲权，且对父和母的近亲属产生身份权，有确定的权利义务关系。在解除同居关系后，子女的身份权不消灭，双方都对子女负有抚养义务。第三，同居男女在同居期间的财产不能适用共同共有的夫妻共有财产制，在没有约定的情况下，应当为按份共有；当解除同居关系发生财产纠纷时，有约定的应当按照约定处理，没有约定的应当界定为按份共有，无法确定具体份额的，为各占一半的份额。

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《中国婚姻家庭法研究》（订购）

杨立新 著

中国人民大学出版社

2024年4月版

　　作者简介

　　杨立新，祖籍山东烟台长山岛，1952年生于吉林省通化市。1970年2月插队，1970年12月参军。1975年6月起，任吉林省通化市中级人民法院审判员、副庭长、副院长、常务副院长；1990年2月起，任最高人民法院民事审判庭审判员、婚姻家庭合议庭负责人；1993年1月起，任烟台大学法学院副教授；1994年11月起，任最高人民检察院检察员、副厅长、厅长、检察委员会委员；2001年1月起，任中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、主任，法学院教授。现任中国人民大学民商事法律科学研究中心学术委员会副主席、研究员，广东财经大学特聘教授，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员。兼任全国人大常委会法制工作委员会立法专家委员会立法专家、最高人民检察院专家咨询委员会委员。

　　内容简介

　　《民法典》婚姻家庭编是我国的婚姻家庭法即亲属法，全面规定了我国的亲属法律制度，确定了由婚姻家庭产生的亲属之间的身份地位和权利义务关系。作者作为全国人大常委会法制工作委员会立法专家委员会的立法专家，全程参与了《民法典》的立法过程，加之长期从事婚姻家庭纠纷案件的审理和研究，担任过最高人民法院民事审判庭婚姻家庭合议庭负责人，对婚姻家庭编的编纂和有关司法解释有独到的体会。本书以亲属之间的身份地位和身份权的产生与消灭为主线，全面研究配偶、亲子和其他近亲属之间的身份关系和财产关系，阐释配偶权、亲权和亲属权的支配规则及权利义务内容，全景式地展示了中国婚姻家庭法的框架结构、逻辑体系和具体内容。全书理论体系完整，内容具体、新颖、翔实，结合实际案例进行说明，语言生动活泼，可读性强，对于婚姻家庭法的理论研究、司法实践和教学都有指导意义。

来源：中国人民大学出版社