现行侵权行为修正之基本问题 - 精品书摘

搜索新闻图书 ISBN 作者音像出版社代办站教材征订

购书请登录免费注册客服电话:010-62510665 62510769

购书指南购物车我的订单征订单存书架小团购二手书优惠活动关于我们

现行侵权行为修正之基本问题 - 精品书摘 - 中国高校教材图书网

主页 > 精品书摘

现行侵权行为修正之基本问题

2002-12-26 16:26:12 来源：

　一、侵权行为保护范围之商榷
　侵权行为之保护对象，究为狭义之权利或广泛之私法上利益，学理上容有争执。但大体上及于所有私法上之利益，似为立法例上之共通倾向。惟利益之保护，究应与狭义之权利同其水准，或应有所区别，则立法例上尚有不同。其采前者之看法，则一般侵权行为之成立要件，二者并不区分，而以广泛之一般条款概括称之；反之，则权利与利益之保护，程度尚有不同，于是一般侵权行为之概念下，仍有类型之区分。

　侵权行为，因保护对象——即权利或利益之不同，而有类型之区分，其最典型者，当推德国民法。缘以德国民法，于一般侵权行为之构想，因受保护权利之不同，区分为二大类型，其一为支配权受侵害之救济，另一为支配权以外之其他权利及私法上利益之保护。前者于行为人有过失时，即予保护，是为现行德国民法第823条第1项；后者之保护，则除过失之外，尚须其他特别要件存在，始成保护对象，并不因行为人有过失即应负责。详细言之，即必须该等其他权利或利益，须民刑法以外，尚有保护法规特别保护者，行为人始
就其过失所致之损害负责，否则仅于行为人系出于“以故意违背善良风俗之方法”所生之损害，始负责任；换言之，如无特别保护法规，则支配权以外权利或利益之受损害，纵加害人系出于故意，仍不负责，而必须行为人除故意外，尚须其行为之方法经判断为“背于善良风俗”者，始受侵权行为法之保护，被害人亦始有损害赔偿请求权。此即德国民法第823条第2项及第826条之规定。“台湾地区民法”大体承袭德国民法，其条文之形式结构，与德国民法颇为类似，故学者通说及实务见解，亦作如此解释。

　然则，将支配权以外之权利及其他私法上利益，限于有保护法规时，始成为过失责任之保护对象。否则，必须行为人故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人时，始列为侵权行为之救济对象，理论上实乏坚强理由；对国民权益之保护，亦不够周妥。加损害于他人者，仅于有过失时，始负赔偿责任，乃资本主义、个人主义之产物，在法理上本乏坚强依据，且常受批评，立法上岂可再退让到连过失都不必负责。遍查诸外国立法或判例，绝大部分，均未就二者之保护程度，加以区别，而仅以一般条款称曰：“因故意或过失，不法加损害于他人者，负赔偿责任。”既示简明，又具概括之效。故比较上，类如德国民法者，宁为例外之立法。

　进一步分析，则“台湾地区民法”，与德国民法仍有不同，其中最具特色者，即：德国民法第823条，系以支配权为保护对象；而“台湾地区民法”，则兼指一切权利，并不限于支配权。兹所谓权利，如采广义见解，则举凡私法上所保护之利益，均包括于其中。私法上权利之意义，本不必限于狭义之成文法或判例所肯定之“权利”；如基于此一观点，则“民法”第184条后段之规定，将失其存在意义。因此，解释现行“台湾地区民法”第184条第1项所称之“权利”，似以限于“狭义”之权利，亦即通说之见解为当。

　个人以为，私法上利益之保护，殊无区分为权利或利益之必要，利益之保护，亦不必限于有特别之保护法规或故意背于善良风俗之损害；换言之，亦即因行为人有过失，即应予以救济。故类如目前通说及实务见解，对于国民权益之保护．似有不足。个人以为，比较上亦以不分权利或利益，均以过失责任主义作为归责之最低界限，始较周妥。此一保护方式，事实上，亦为目前各国之通例；法、日、意、苏等国民法固然如此，即英美法亦然。

　基此，个人以为，现行“民法”第184条第1项后段，反而过度限制权利之保护，诚无存在必要，理应删除，而仅保留前段；并就其中“权利”乙词，作广义解释。惟论者或将以为，于第184条就“权利”乙词，采取广义解释，学理上恐有争论，为避免适用上之疑义及争执，“权利”乙词，似有避免使用之必要。如是，则关于第184条第1项之文字，即有调整之必要。兹斟酌二者立场，就其修正内容拟定如下：
　A案
　第184条第l项“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”
　B案
　第184条第1项“因故意或过失之行为，不法加损害于他人者，负赔偿责任。”
　
　以上二者，固皆言之成理，但立法通例上，大体采B案之方式。盖以“权利”之意义，究采广狭，易启疑义。故个人以为B案似较可采。

　二、过失概念之厘清
　现代侵权行为归责原理之变动，似可简单归纳称其为“归责原理之客观化”；其表现于过失责任者，则为“过失概念”之客观化，其中心则为“客观过失”理论之建立。

　客观过失理论之兴起，使过失判断之基础，由个人人格之非难可能性，转为依社会秩序之一般客观需要而决定，虽然仍名之为过失，但因其成立与否之判断，系基于社会秩序之客观要求，并非根据原因者之个人主观能力，性质上已与原因者个人主观之意思能力或心理状态无涉，故与原本构想、性质上为“主观过失”之过失概念，业已截然不同，而且已告分道扬镳。过失之概念，既已如此变动，则于论及侵权行为之构成时，即应就“主观过失”及“客观过失”，作严格之区别，而且须进一步探讨二者之适用对象，有无不同，如有不同，亦应严加区分。否则，不仅概念极易混淆，适用上亦极易发生困扰，致侵权行为之理论体系，滋生重大危机。

　在归责原理上，主观过失与客观过失，无论其抽象内涵或适用对象，均甚不同，但就法律术语而言，既均称过失，应即可将此二者总括于“过失”概念之内，无庸于法典上使用“主观过失”及“客观过失”，而分别规定。换言之，亦即如认客观过失有加以明文化之必要，采取另项规定即可。以“台湾地区民法”为例，即抽象原理上，仍可藉现行“民法”第184条第1项之“过失”概念，加以统合，殊不必就该条项修正为：“因故意或主观过失或客观过失……”之方式，因此，虽客观过失或有纳入同条规定之必要，或因过失概念之内涵业已扩大，但在逻辑形式或法条文字之结构上，现行“民法”第184条第1项之规定，仍可持续。换言之，亦即该项所称过失，仍可同时兼指“主观过失”及“客观过失”二者，殊不必于法条用语上特别加以区分，以免不必要之重复。

　然则，贯彻此一单纯之思考方式，上述之概念混淆及适用上困扰，势将难以克服。缘以客观过失之理论，系在社会活动频繁，人类接触密切的晚近，始告正式成熟者，难谓立法者制定之时，业已识及。在损害赔偿理论上，故意过失也者，本在限制归责之界限，立法当时既以意思责任为依归，则非以意思责任为基础之归责原理，原则上，即不得视为传统过失概念之一部分；而且，其适用范围亦有限制。虽然，在理论上，吾人得藉概念本身之扩大，将客观过失涵盖于过失概念之中，但为避免概念混淆，显明主观过失与客观过失原理之不同，并确定彼此在适用上根据之殊异，于立法上，增列客观过失之规定，实有必要。其规定位置，则以置于第184条第1项之后，亦即另列第2项较为妥当。

　客观过失，乃基于社会生活秩序上之需要，而厘定其判断标准，故其法律上之概念内容，似以德国民法上所谓之“社会生活上必要注意”(die　im　verkehrerfordliche　Sorgfalt)用语，最能妥切表明此一概念。盖以类如“台湾地区民法”上所称之“善良管理人注意”云者，其契约层面之意味过于浓厚，以之作为解释侵权行为过失概念之内容，仍嫌不够缜密周延。因此，吾人以为，客观过失如有明文规定之必要，则德国民法所谓“欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失”之规定，似为最具参考价值之定义。以“欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失”之用语，作为客观过失立法定义之根据，固甚恰当，但其功能亦仅止于确定客观过失之概念。对于适用之对象及范围，仍未能划定明确界限。因此，论及客观过失原理之明文化时，对其适用对象或范围，亦须加以明确说明。

　主观过失或客观过失二者，在侵权行为法上适用之分界，即前者为传统市民生活上引起之损害事件，后者则为参与一般社会活动过程中引起之损害事件。主观过失因在“民法”上早经确立，已无重新异动之必要，是其应多斟酌者，即为“客观过失”概念之界定作业。按客观过失，既以社会活动之参与为出发点，其适用范围亦在于一般社会活动所发生之损害，则在概念界定上，自应明白表示此一内涵，惟有如此，始能表明客观过失适用界限及其与主观过失之区别。故吾人以为，其较允当的定义似为：“从事社会活动之人，欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失。”如此，则客观过失之定义及适用范围，既可藉此规定而显明，主观过失亦可因而保留于第1项之中。从而，“市民生活上之非故意侵害适用主观过失责任，社会活动上之非故意侵害适用客观过失责任”之理论模式，复可获得严格区分，同时两者亦得并存于“民法”第184条第1项广义过失概念之内，并免于概念之混淆。

　综上所述，吾人以为，如以“台湾地区民法”为例，为切合现代社会生活之要求，有关侵权行为之基本规定，其理想之构造如下。即：

“民法”第184条
　“因故意或过失不法加损害于他人者，负赔偿责任。”
　从事社会活动之人，欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失。
　违反保护他人之法律者，推定其有过失。

　三、危险责任成文法化之补充
　个人以为，理想中之危险责任法体系，其构造略为如下。即：由个别类型之特别立法，构成其主要内容，但在“民法”成立一般条款，以为补充规范，并作为与过失责任并立之原理上根据；惟个别立法不够周延，因此而发生法规欠缺时，则藉各该特别立法，依法规类推方式补正之。不过有关此一论点，个人以前发表之论文，已多有说明(主要文献，请参照《危险责任与民法修正》，法学丛刊第107期，1982年；《德国损害赔偿法之修正与危险责任之归趋》，同上丛刊第109期，1973年)，兹不复赘。于此仅就修正草案之有关规定，略作补充说明如下：

　依台湾地区目前侵权行为修正草案之构想，关于“危险责任”之构成，大体采取如下立场：即于“民法”中承认一般条款，同时规定部分危险责任类型是。此一思考方式，大体与晚近大陆法系之发展倾向相近，特别值得一提者，即为意大利民法。盖以修正草案有关危险责任一般条款之规定。依其所述，乃系仿诸意大利民法第2050条之规定而来故也。以下即以危险责任一般条款之规定，作为进一步说明之依据。

　1．适用对象之问题
　就适用对象而言，危险责任之类型主要有二，其一为危险设备之操作，其二为危险物质之占有。德国法制偏于前者而发展，英国法制以后者为制度运作根据。比较法上，尤其是学理上之发展，则常总括二者而合称之为“危险活动”，法制之发展亦然，美国法制堪为代表，波兰民法、意大利民法亦均如此。现行修正草案，将其适用对象限于从事工业或其他工作之人，且为工作或设备所致之损害。就适用对象而言。此种立场，似乎过于狭隘。解释上得否包含休闲活动(例如私人度假、驾机旅行)或持有危险物品(例如单纯持有爆裂物或小型核子武器)所致之损害，诚有疑问。故比较上，实以美国及意大利等国，以“活动”作为概念依据，较为妥当(美国法部分，请参照American　Law　Institute，Restatement of the Law of Torts，&519&520)，尤其意大利民法所使用之文句，即“从事危险活动之人，因活动之性质或使用之工具或方法，显有致生损害于他人之危险者”等语，似更具参考价值。

　2．适用范围之问题
　因从事工业或工作，致加损害于他人者，苟非其工业或工作具有危险性，并不当然负担无过失或推定过失之责任类型，除法国法制之无生物责任法则外，可说几乎是比较法上一致之看法，即法国法制亦不如此广泛(有关法国“无生物责任法则”之介绍，请参照拙著《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，台大博士论文，1982年，第192页以下)，此亦所以采取“无过失责任”之主要原因。反之，其非从事工业或工作之人，如因参与危险性之活动，亦应因其活动之“危险”，而负担较过失为重之责任形态。台湾地区目前修正草案，则一反此种比较法之共同发展现象，认为凡从事工业或工作之人，不问其有无危险，均应负较重责任；反之，如非从事工业或工作，纵有高度危险，亦不负较重之责任形态。姑不问是否有当，似与意大利民法第2050条无关，但修正草案仍称参照意大利民法，似乎不见妥切。

　个人以为，从事工业或其他工作之人，如其参与者并不具危险性，依客观过失定其责任标准，即为已足，殊不必令其负担更重之责任形态。反之，如其活动具有危险性，亦不必问其是否与工业有关，均应负担较重责任。换言之，亦即以“危险”之有无，作为责任形态重轻之认定标准，文献上所谓之“危险责任”，大体即意指此层面之意义而言。

　就危险责任而言，立法通例及学者通说所论，既大体将其适用范围限于“特别危险”之活动，因基于“危险归责”而适用较过失为重之责任形态。则“台湾地区民法”，一反通说，更扩大及于所有从事工业或其他工作之行为，是否有当，颇值商榷。再者，所谓其他“工作”，界限如何，更颇感困难，亦有待斟酌。

　3．责任形态之问题
　就危险性工作或其他活动，责令活动者负担较过失责任为重之责任形态，其主要考虑原因，即为因果关系及活动者过失之举证，极为困难，如依过失责任主义，则受害人将无从获致合理救济之故。危险责任之构想，无非在藉较重责任之形态，调整上述之困难而已，其非绝对无限之责任形态，则可肯定。故危险责任，常有免责条款之规定。惟因各种危险活动之所谓“危险”，程度尚有极大不同，故同为危险责任类型，其免责条款，亦常有不同。其危险更大者，有时虽不可抗力，亦不能免责，核子损害、航空事故，常见此类倾向；其危险轻微者，如火车事故、汽车事故，则如能证明损害系出于不可抗力者，则常被认为应可免责。

　有关危险责任之“一般条款”，究于何种程度，可以免责，见解尚有不同，但比较上“不可抗力”(包括被害人之过失或危险等外在情事)乃其标准，亦即“损害系出于不可抗力者，可以免责”之论点，似为通说。但台湾地区修正草案，即仿意大利民法，采取类似学理上所谓之“中间责任”之形态，认为行为人“于防止损害之发生，已采一切之必要措施者”，即可免除责任，态度可说较为缓和。然则，如从危险责任之立场而言，类此规定，似乎尚有不足，比较上以采较严格态度，亦即以“不可抗力”为免责标准，始较妥当。惟此修正草案之规定，其适用范围，显较通称之“危险责任”为广；如此，则其降低免责条件，或有相当依据。

　4．衡平原理之问题
　危险责任，性质上系属“社会责任”于民法上之蜕化，在赔偿理论上应济以“社会责任”之原理，以取代完全赔偿(依“台湾地区民法”用语，即“回复回状”)之规定(事实上即固有意义之侵权行为，亦被认为应融入衡平原理，并在比较法上逐渐取得根据)，故德国之危险责任立法，常有“限额赔偿”之制度。基此，则危险责任一般条款之规定，宜导人衡平责任条款，似可肯定。修正草案，仅有成立要件之规定，但乏衡平责任原理，似亦有待斟酌。

　综本段所述，个人以为，第191条之三之文字，似以调整如下，始较允当。

　第191条之三
　“从事一定活动之人，如按其活动之性质或使用之工具或方法，显有致人于损害之危险者，对于因此所生损害负赔偿责任。但其损害系由于不可抗力者，不在此限。
　前项情形，法院得斟酌损害及当事人经济情况，令参与活动者为全部或一部之赔偿。”

　四、结语
　由于科技之不断发展，社会生活方式之丕变，加以侵权行为原有规定之缺陷，现行“台湾地区民法”侵权行为之规定，有待修正之处，尚属甚多，而且有关问题，常互相牵涉而缠绕。以上所述，仅对其中最基本之问题，略为说明而已，但由此可知问题之繁多与困难矣。惟以其间，叙述颇为简要，兼以笔者学植极浅，所知有限，误漏甚多，谨请多赐批评教益，非常感谢。

摘自《民法研究（一）》

本版责编：孟婉霞

    

相关评论发表评论发送新闻打印新闻上一条下一条关闭

全国大学出版社

北京　安徽　重庆　福建　广东　甘肃　广西　贵州　河南　湖北　河北　海南　香港　黑龙江　湖南　吉林　江苏　江西　辽宁　澳门　内蒙古　宁夏　青海　四川　山东　上海　陕西　山西　天津　台湾　新疆　西藏　云南　浙江　