论中美版权侵权行为结构的差异（第1期） - 《大学出版》2006年度

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论中美版权侵权行为结构的差异（第1期）

周安平陈庆

2006-10-27 11:17:23 来源：《大学出版》2006年第1期

　依据《伯尔尼公约》第五条的规定，除公约的特别要求(公约的最低要求)外，版权的保护的范围以及作者获得的保护其权利的救济办法完全由被请求保护国的法律自行确定。这就是独立保护原则。依据该原则，一个中国作品在美国受到侵犯，应当依据美国版权法获得救济，同样一个美国作品在中国受到侵犯，也应依据中国著作权法处理。由于这种知识产权的地域性特点，比较法的研究就超出了学理色彩而带有更多的实践意义。我们认为比较法研究涉及三个层面的比较：结构比较、功能比较与实效比较。结构比较主要是法律规则的比较，是个实然问题。功能比较涉及到一定的法律制度安排下的预设的功能取向的比较，功能比较就法律规则结构而言是个应然的问题，但就法律规则之外的诸要素而言，它可能也是一个实然的问题。因为特定的功能取向往往由社会利益关系的客观状态所决定。实效比较是法社会学意义上的概念，主要探讨被比较的特定法律规则所预定功能的实现程度问题。限于论者的能力及资料方面的原因，本文主要从结构层面比较中美两国版权侵权行为的定义、侵权行为类型与归责原则。

　一、美国版权侵权行为定义、侵权行为类型与归责原则
　版权侵权定义规定在美国版权法第501条。版权法第501条共(a)、(b)、(c)、(d)、(e)5款。(a)款是关于侵权的一般定义，规定：“侵犯第106条至第118条规定的版权所有人或第106条之二(a)款规定的作者专有权，或者违反第602条规定从国外进口复制品或录音制品的任何人，系版权或作者权的侵权人。”【1】（p169）美国版权法第106条规定版权人享有复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权等五项排他性权利。版权法第106条之(二)(a)款规定视觉艺术作品的作者享有署名权和保护作品完整权。版权法第602条规定版权人有权控制从国外输入美国的享有版权的作品的复制品和录音制品。综合以上规定，美国版权法上版权侵权行为是指侵犯了版权人所享有的复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权等专有权利，或侵犯了视觉艺术作品的作者的署名权和保护作品完整权，或违反了第602条规定向美国进口复制件或录音制品的行为。第501条关于版权侵权的定义的最大特色在于对具体侵权案件的起诉主体作了明确规定。(b)款规定：“受第411条规定之限制，依版权享有的专有权的法定所有人或受益权人在享有该特定权利期间，有权对侵犯该特定权利的任何行为提起诉讼。法院可以要求该所有人将附有起诉书副本的书面诉讼通知送达版权局档案或其他资料显示的对该版权具有利益或宣称具有利益之人，并且要求该所有人通知其利益可能受到该案判决影响之任何人；法院还可以要求对版权具有利益或宣称具有利益的人共同诉讼，并且应允许其参与诉讼。””，(P69)根据该款第一段的规定，有资格提起诉讼的版权人包括原始版权人，如作者，还包括版权的受让人和被许可人即“受益权人”。该款第二段就程序问题从法院的角度作了明确规定，具有很强的操作性。(c)款和(d)款明确了有关转播的侵权诉讼的法定所有人或受益权人。
　总体上讲，美国版权法关于版权侵权行为的定义涉及三个维度。第一个维度是从侵权对象方面即版权人权利范围方面规定版权侵权行为。第二个维度是从侵权主体方面规定版权侵权行为。第502条(a)款第1段是对侵权人的定义。第3段是对第1段中涉及的有可能侵权的“任何人”的解释。另外，第511条还对特殊侵权主体(州、州媒介及州官员)的侵权责任作了明确规定。第三个维度是从提起侵权诉讼的主体方面对版权侵权诉讼作了明确规定。它一方面明确了谁可以成为原告的问题，有利于鼓励权利人积极同侵权行为作斗争。同时，也从程序上完善了法院在版权侵权诉讼中的积极作用。法院可以提出三个方面的要求：其一，要求版权所有人将附有起诉书副本的书面诉讼通知送达版权局档案，或其他资料显示的对该版权具有利益或宣称具有利益之人；其二，可以要求版权所有人通知其利益可能受到该案判决影响之任何人；其三，可以要求对版权具有利益或宣称具有利益的人共同诉讼，并应允许其参与诉讼。此外，第501条(c)、(d)、(e)三款的规定，还深深地体现了美国社会独有的文化产业环境，反映了有线电视产业和卫星电视产业各自的产业利益。
　在美国版权理论上，版权侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为。美国版权法没有明确规定间接侵权行为概念，有关间接侵权行为概念主要是美国法院通过判例并借助于美国专利法第27条第二款和第三款确立起来的。美国判例法将版权间接侵权行为划分为两种：代位侵权(vicarious infringement)和帮助侵权(contributory infringement)。代位侵权的概念最早产生于1963年“夏普”一案。【2】“夏普”一案提出了代位侵犯版权的两个标准：一是代位侵权者有能力制止侵权活动；二是代位侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。”””‘’关于帮助侵权，1971年第二巡回上诉法院在戈什温出版公司案【4】作了一个典型的定义：知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任。据此，帮助侵权的构成有两个要素：其一是“知道”，即帮助侵权者有主观上的故意；其二，是以引诱促使或以提供物质手段的方式帮助他人侵权。美国最高法院有两个有较大影响的案件涉及帮助侵权。”【3】（p218）第一个是1911年的“卡莱姆”案。【5】第二个判决是1984年“索尼”案。【6】就帮助侵权问题涉及到的权利冲突及平衡问题，最高法院借助于专利法上的大宗物品理论指出销售复制设备，只有该产品是广泛地用于合法的和不受反对的目的，就不构成帮助侵权。【3】（p219）
　上述直接版权侵权行为和间接版权侵权行为的划分，在归责原则上有重要的意义。美国版权侵权责任适用的无过错责任原则，即“无论侵权人是否知道了他人的权利，也无论他在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院即可以认定为侵权。”根据美国版权法第501条(a)款有关版权侵权的一般定义，原告只须证明自己就某一作品享有版权或作者权，被告侵犯了自己的版权或作者权，被告侵权责任即可成立。此外，第504条(侵权救济损害赔偿与侵权所得)(c)款第2项，提到了侵权人的故意或过失问题。从法条的结构安排上分析，第501条第(a)款是版权侵权责任一般规定。第504条第(c)款第(2)项是一项特别法规定即仅就法定损害赔偿的规定。按照法理，在特别条款中没有点出故意或过失的场合，均适应无过错责任。就适用范围而言，版权侵权的无过错责任适用于两种对象：第一类是直接侵权人，如复制者或抄袭者。第二类是共同侵权人，如出版了侵权作品的出版者或传播侵权作品的广播组织。对于间接侵权行为，法院要考虑侵权人是否有过错。代位侵权是有能力制止侵权活动而没有制止，具有主观上过失；帮助侵权是知道他人有可能侵权而引诱、促使或帮助其侵权，具有主观上的故意。
　侵权人的故意或过失即侵权的意图(intentionto infringement)在直接侵权责任的成立方面虽不是构成要件，但在损害赔偿责任的承担上却起很大作用。美
国版权法第504条第(c)款第(2)项第一段规定：“版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院酌情决定赔偿金增加至不超过10万美元的数额；侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无任何理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金减少至不少于200美元的数额。”根据该款的规定，如果属于故意侵权，法院可判定增加法定赔偿金，但不超过10万美元。如果无过失侵权，法院可判定减少法定赔偿金，但不少于200美元。在证明责任方面，版权的故意侵权与过失侵权的证明责任分配规则不同。前者，对于“故意”这一要件由版权所有人承担证明责任，而在后者，则由侵权人本人就其“无过失”承担证明责任。

　二、中国著作权法关于版权侵权行为的定义、侵权行为类型及归责原则
　中国著作权法关于版权侵权行为的定义，主要体现在中国著作权法第46条、第47条。第46条规定了仅承担民事责任的版权侵权作为，第47条规定了不仅要承担民事责任，如果损害公共利益的话还要承担行政责任或刑事责任的侵权行为。综合第46条、第47条，中国著作权法对侵犯版权及相关权的侵权行为逐项进行了列举。为了弥补列举式规定不能穷尽一切侵权行为的不足，该法第46条第(八)项又作了弹性的概括式规定：“其他侵犯著作权及与著作权有关的权益的行为。”在我国的版权理论承认版权直接侵权与间接侵权的划分。【7】(P322)但我国著作权法并未对间接侵权作出明文的规定，我国法院也无资格通过判例创制间接侵权行为概念，故在司法实践中，一般将有关间接侵权行为归人《民法通则》规定的共同侵权行为概念中。
　中国版权侵权责任的规则原则是中国版权理论与实务中争议最大的一个问题。大体上，分为两种见解：第一种见解主张一元归责原则，认为中国版权侵权责任适用过错责任原则。【8】第二种见解，主张二元归责原则，又分为两种观点。第一种观点认为对于直接侵犯知识产权的行为，适用“无过错责任原则”；对于其他行为，以及一切间接侵犯知识产权行为，适用过错责任原则。【9】(PP227—228)第二种观点主张在适用过错责任原则的基础上，补充适用过错推定的责任原
则。【10】一元归责原则，以民法通则的规定为立论基础，二元归责原则以TRIPS协议和国外先进国家版权法规定为立论基础。从应然的角度看，我们赞同二元归
责原则中第一种观点，但从实然角度看，我国版权侵权责任适用的是过错责任。我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财
产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”结合这两款的内容，可以认为如果著作权法没有对著作权侵权责任作特殊规定即没有明确规定版权侵权责任的成立需要“过错”要件，则版权侵权责任一律适用民法通则第106条第2款规定的过错责任原则。另外，从著作权法本身结构来看，第46条、第47条，与第52条存在着一般规定和特殊规定的关系。第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件，录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”根据薛虹博士的介绍，该条涉及的是作品传播者责任。在著作权法修订过程中，关于传播者的责任构成问题曾有过激烈的争论。有人主张采用严格责任，不考虑过错要件。修订后的著作权法采纳了折衷的方案，即在不改变作品传播者的过错责任性质的前提下，采用过错推定的方式，改变关于过错的证明责任分配规则。【1】（p139）第52条关于传播者责任的特殊规定，其特殊之处在于证明责任分配规则上特殊。从法理上讲，与第52条对应的一般版权侵权责任应当承担过错责任。我国民法理论认为在过错责任原则下，侵权行为的成立主要有“三要件说”和“四要件说”两种观点。“三要件说”主张一般侵权行为责任构成要件应由损害事实、因果关系、过错三个要件组成。【12】（p134）“四要件说”主张，一般侵权行为责任构
成要件应由违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四要件组成。【13】（p239）二者的区别在于三要件说将“违法性”要件与“过错”要件合二为一。我们赞同四要件说，“违法性”要件不应归人过错要件，它本身有独立的价值。首先，从立法技术讲，违法性和过错的区分，使侵权行为体系在构造上更为清晰。“违法性”要件是对“结果的非价值”的判断，“过错”要件是对行为人的非难。【14】（p231）“违法性”要件从“过错”要件中独立起来，能使法官的法律思考更为精细、严密。其次，从法律政策上看，“违法性”要件为立法对侵权行为的二次控制保留了空间。所谓“违法性”即违反了制定法。在侵权行为构成要件中，强调“违法性”要件，就赋予了制定法两项功能：“首先，对定义侵权行为提供帮助；其次，也是十分重要，降低对过错的举证要求，即朝严格责任方向运动。”【15】（p44）如果“违法性”要件被“过错”要件吸收，那么关于侵权行为的判断权力就完全交付给司法机关了。

　三、中美版权侵权行为结构的区别与评价
　在版权侵权行为定义方面，中美版权存在以下两点区别：
　第一，美国版权法采取概括式规定方式，没有具体列举侵权行为的形式，仅规定违反版权所有人相关版权的行为，就是侵权行为。中国著作权法采取的是列举的方式，对侵害著作权的侵权行为形态作了具体而详细的列举，共列举了19种侵权行为形态。同时，采取一种非穷尽的列举方式，保留了一个弹性的概括式规定即第46条第(十)项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益行为。”
　第二，美国版权法有关侵犯版权的定义中详细规定了享有救济权的起诉主体的范围，中国著作权法对侵犯著作权的起诉主体未作具体规定。在版权侵权行为类型方面，美国版权法实践一般把侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为，后者又分为代位侵权和帮助侵权两种类型。中国著作权法未涉及到间接侵权行为的问题，在实践上，一般将涉及间接侵权的侵权行为纳入共同侵权的框架处理。
　在归责原则方面，美国版权法上一般版权侵权行为和共同版权侵权行为适用无过错责任原则。在此原则下，原告只要证明了自己对某一作品拥有版权，被告侵犯了其版权，责任即成立，不需要考虑侵权人的主观意图。对于间接侵权行为则适用过错责任原则。对于代位侵权，原告需要证明被告的过失，帮助侵权则原告需要证明被告的故意。损害赔偿责任的承担适用过错推定责任原则。中国著作权法对一般版权侵权责任适用过错责任原则。在此原则下，原告必须证明行为的违法性、过错、因果关系和损害事实。在即发侵权场合，“损害事实”要件应理解为未来可能的损害。中国著作权法对于传播者(相当于美国版权法上的共同侵权人)责任构成作了特殊规定，即由传播者证明其无过错。
　版权侵权行为定义的不同，本身只是一个立法与司法文化差异问题，并非保护水平问题。美国版权法第501条关于版权侵权定义的规定之所以采取概括的规定方式，这主要与美国的司法体制与美国版权法内在结构有关。首先，美国是一个判例法国家，美国较高等级的法院有创制判例的权力，法律的发展主要是由法官推动的。如果版权法对侵权行为作明确列举，一方面会导致版权法随着时代的发展而迅速落伍，另一方面也会限制法官的能动性。故而，为了保持立法对时代的适应性与自身的弹性，同时，也为了保证法官充分地行使自由裁量权，美国版权法没有对版权侵权行为作类型化处理。其次，美国版权法特点之一就是版权本身的含义已经将邻接权包含在内了，即把录音录像、广播电视等传播作品的方式也视为作品而授予版权保护。【16】由于侵犯邻接权也属于侵犯版权，故而，第501条后三款，分别就侵犯广播电视组织权的相关问题作了详细的规定。美国版权法第501条概括式规定，有两个优点：第一，它能使版权法的内在结构保持一致。版权法内在结构有两大支柱，其一是有关版权内容的规定；其二是有关版权救济的规定。第501条的特点就在于它通过版权内容的规定来定义版权侵权行为。这样，版权侵权救济的规定与版权内容的规定保持了内在的一致。第二，它带有很大的弹性，对新的侵权行为有相当大的适应性。由于版权侵权行为的定义依赖于版权内容的规定。因此，新的侵权行为是否成立的问题就转化为版权所有人依据版权法所享有的权利是否能够控制新的对作品的使用方式。例如，面对大量的作品网络侵权问题，美国1995年公布的《知识产权与国家信息基础设施》(简称白皮书)，就通过“发行权”来扩展版权人对作品在网上传播的控制。白皮书建议修订版权法，明确承认作品的复制品或录音制品可以通过传输的方式向公众发行，并且此种传输是在版权人的专有发行权范围之内。【17】
　中国著作法第46条、47条，有关版权侵权行为列举式的规定，也是由中国特有的司法环境与法律制度决定的。著作权法通过对侵权行为作详尽的列举，为法官提供了一个明确的统一的判断侵权的类型化标准，有利于知识产权审判的稳定与一致。另一方面，中国版权侵权制度属于民法侵权制度的一个组成部分。与美国版权侵权制度独立于美国侵权行为法不同，中国版权侵权要受《民法通则》有关一般侵权条款的制约。根据中国侵权行为法理论，侵权行为的成立需要四个要件：行为违法性、过错、因果关系、损害事实。对于“违法性”与“过错”要件的判断最为重要。著作权法第46条与第47条列举的侵权行为类型，就为“违法性”与“过错”两个要件提供了明确的判断标准，即凡属于第46条、第47条列举的情形，行为人的行为就具有“违法性”和“过错”。
　在版权侵权行为类型划分与归责原则方面，中美版权侵权制度存在较大差异。中国版权实践上，无间接侵权行为概念，导致在现实生活中著作权法无法为版权人提供充分的保护。对于实践中的间接侵权行为，一般按共同侵权处理或者根本不予处理。从法理上讲，共同侵权行为是和单独侵权行为相对立的，是根据侵权行为的行为主体数量的不同，对侵权行为作的区分。直接侵权行为和间接侵权行为的区分根据在于侵权的程度。”[7](P493)将间接侵权行为当作共同侵权行为处理属于法理错位。从实践角度看，由于我国对版权侵权适用过错责任，共同侵权的成立需要有共同的意思联络，认定这种意思联络在实践中有相当大的难度，因此，责任的人口较小。间接侵权则仅仅需要单独认定侵权人的主观意图，相比而言，责任人口要大些，更有利于保护版权人的利益。因此，无论是将间接侵权行为认定共同侵权行为或根本不予处理，都不利于保护版权人的利益。
　中国版权侵权适用过错责任原则，是中美版权侵权制度最大的不同。版权侵权行为适用过错责任，存在如下弊端：“其一，证明侵权者主观上有无过错，权
利人力不从心。其二，对于侵权行为不作划分，一律适用过错责任，未免武断。”[18](p144)中国版权侵权适用过错责任，原因在于中国侵权行为法理论的缺陷。该缺陷导源于民法通则第106条的规定。一般认为民法通则106条第2款是关于侵权责任的一般条款，该款来源于法国民法典第1382条、德国民法典第823条、日本民法典第709条以及瑞士债法典第41条。上述四大法典有关侵权行为一般条款与民法通则的106条第2款，有一个根本的区别：前者都规定，过错是产生损害赔偿责任的要件，后者则规定过错是产生民事责任的要件。依据民法通则第134条承担民事责任的方式有十种，除了第八种专门适用于违约责任外，其他的都适用于侵权责任。因此，民事责任的范围远远大于损害赔偿责任的范围。以过错作为民事责任的发生条件，其结果导致民事责任的人口被大大缩小。
　通过对中美版权侵权行为定义、侵权行为类型与归责原则的比较，我们可得出结论——
　我国著作权法在侵权行为类型和归责原则方面需作出如下改进：规定间接侵权行为概念；在总体归责原则上，采用无过错责任；对于间接侵权行为适用过错责任；对于损害赔偿责任则适用过错推定责任。
　除以上几点外，我们认为还有必要完善我国的知识产权理论中的知识产权请求权制度。

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来源：《大学出版》2006年第1期

本版责编：金洋

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