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我国著作权保护的新课题

范家巧（华南理工大学出版社社长）

2009-02-13 11:02:10 来源：《科技与出版》2009.2

　目前，我国在著作权保护的一些新课题上有不足的地方本文将分析这些课题，希望通过这样的探索为业界提供参考。

　一、传统知识的权利保护
　WIPO(世界知识产权组织)对“传统知识”的定义是：所谓传统知识，是指基于传统而生的文学的、艺术的或科学的作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标记名称或符号、未公开之信息，以及其他一切基于传统在工业、科学、文学或艺术领域内的智慧活动所产生的创新与创作。所谓“基于传统”，系指某种知识体系、创作、创新及文化表达方式，通常代代相传，且被认定为是某个民族或其居住地所固有的，并且会随着环境变迁而不断演进[1]。根据WIPO的定义，传统知识包含了传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识、与生物多样化有关的知识、民间文学艺术表达(表现形式如音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品等)、语言的要素(如名称、地理标志和符号等)和可移动的文化财产。
　提出我国传统知识权利保护的问题有以下几方面的原因：首先，我国是世界上历史最悠久、文化保存最完整的国家之一，五千年的文明积淀下来的宝贵遗产数不胜数，并且这些遗产几乎涵盖了上面所讲的传统知识所包含的全部内容。其中尤以中国中医药知识、民间文学艺术表达和可移动的文化财产为突出。其次，中国虽然重视对传统文化知识的挖掘，但在保护传统知识的权益方面却缺乏法律依据和有效的操作措施，由此导致传统知识处于缺乏保护的状态，容易受到侵害。中国是发展中国家，在现代著作权保护观念和手段上有待完善。发达国家通常会利用自己的综合实力优势在有关著作权保护的竞争中取得主导权，并对中国这样的发展中国家施加压力。中国如果能从传统知识保护方面入手，至少可以有与发达国家抗衡的本钱。传统知识权利保护也是保持人类文化多样性的必然要求，并且开发与利用传统知识，也可以促进传统知识自身的发展。
　传统知识权利保护问题至少涉及以下几点：
　(1)传统知识所包含的权利客体的内容。该内容在对传统知识的定义当中虽已作了概括，但是如果对其内容进行详细的划分，至少可以细化到三十几项。有人将与传统知识有关的事务分成了如下几大类：第一，民间文学艺术表达；第二，传统科技知识；第三，传统标记；第四，与传统知识有关的生物资源；第五，可移动的或不可移动的有形文化资产；第六，传统生活方式(及其要素)。[2]
　(2)传统知识的权利主体即权利人，是保护传统知识权益的一个重点和难点问题。由于传统知识通常都有很长历史，现在已很难找出具体的权利人，如中医药知识、少数民族独特的民族文化与风俗等。在这种情况下，如何界定权利人成了一个难题。对于这个问题，学者们提出了一些解决办法，例如可在著作权法的相关规定中予以确定：与某类传统知识有密切联系的民族或地区成立类似于集体管理的机构法人，来行使权利，或者专门就这类权利的归属以特别的法律条款作出明确规定。笔者认为可采取区别对待的方式：对于可归属到某个特定集体的权利主体的传统知识，其权利由这一特定集体依法登记成立的管理机构所有；如不能确定归属，则由国家的文化管理部门行使相关的权利。
　(3)传统知识权利的保护期限。我国著作权法及所参加的国际公约基本都规定对于自然人的作品，著作财产权的保护期限为作者终生及其死亡后50年。但是对于传统知识来说，由于它的特殊性，笔者认为不宜对它作出保护期限的规定。从著作权法本身来讲，传统知识多无法确定作者，因而也无须按照作者的死亡来确定何时保护期结束。从保护本国文化的角度来讲，虽然这些成果是全人类的宝贵遗产，但作为诞生了这些优秀文化的国家来说，应当享有一些专有的权利。
　目前，中国在保护传统知识权利方面并无具体的立法。《中华人民共和国著作权法》第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行制定。但至今具体的办法仍未出台。在这方面，我们不妨参照一些发展中国家的做法。如印度所建立的传统知识数字图书馆，主要记录印度的草药学。数据库建成后，将数据库的数据发给有关国家的专利管理部门，便于查询及防止受到侵害。中国目前也建立了中国传统中药专利数据库。笔者认为，应当建立一个与著作权有关的传统知识的数据库，将收集到的优秀传统知识纳入数据库中，依法进行管理。另外还有一项非常重要的工作，那就是积极与其他发展中国家进行沟通，尽快将保护传统知识纳入世贸组织的保护体系当中，使之成为多边著作权保护的内容之一。

　二、版权(著作权)穷竭
　版权(著作权)穷竭问题是著作权保护中一个非常复杂的难题。我国著作权法对此并未明文作出规定，Trips(《与贸易有关的知识产权协议》)的第六条谈到了知识产权的权利穷竭问题。Trips第六条规定：“权利用尽在本协议所规定的纠纷解决程序中，在接受上述第3条(国民待遇)和第4条(最惠国待遇)规定的条件下，不能援引本协议的任何条文来解决有关知识产权权利用尽的问题。”Trips的规定是对知识产权而言的，著作权当然也包含在内。
　目前对版权穷竭并没有很统一的概念，甚至对版权穷竭的内涵都存在较大的争议。这也是导致在著作权的权利穷竭问题上各国有不同规定的一个原因。例如德国的法律规定：如果著作权人本人，或经著作权人同意将有关作品的复制品投入市场后，这一批复制品随后怎样发行，怎样分售等，著作权人都无权过问。该著作权人的发行权在他使用一次后就穷竭了。而在法国、比利时等国家，经著作权人许可投入市场的复制品，该著作权人一直控制着最终使用者这一层，著作权人的版权中的权利永远不会穷竭。[3]
　版权穷竭是基于知识产权的一个基本原则产生的，那就是“利益均衡”原则。综合而言，著作权的权利穷竭包含以下基本内容：①著作权人对自己的作品享有发行权，但跟随作品原件或复制品的发行权会因为条件发生改变而丧失；②使跟随着作品的复制品的发行权丧失的条件是著作权人同意其作品的复制品流入市场；③一般作品和电影等影像制品的版权穷竭内容不同，一般作品的著作权人在版权穷竭后，销售权、出租权、出借权均已用尽，电影等影像制品的著作权人还可以保留出租权和出借权；④权利穷竭虽然是由法律强制规定，但带有很强的地域性。笔者认为，我国应当依据已参加的国际条约的规定，按照上述“版权穷竭”所包含的内容，对“版权穷竭”问题作出具体的规定。

　三、著作权的侵权救济
　我国《著作权法》规定了对著作权的行政保护，也赋予了人民法院在处理著作权纠纷案件中的多种诉讼措施。具体表现在：引入了“法定赔偿”制度，接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序，规定了证据保全及配套的规划，在相关环节规定了举证责任的倒置。但与Trips有关规定相比，我国的《著作法权》在打击盗版侵权方面存在一定的差距。如Trips第61条对假冒商标和版权盗版的刑事救济作了强制性规定：全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业目的假冒商标或版权盗版的情况应如此，成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况。我国《著作权法》中没有规定盗版侵权的刑事责任。我国刑法第213条至220条规定的侵犯知识产权罪中，不仅规定了假冒商标罪和侵犯著作权罪，而且还规定了假冒专利罪和侵犯商业秘密罪等。但在长期的司法实践中，存在着不少对知识产权犯罪行为追究行政处罚等行政责任的问题，这是“以罚代刑”。在犯罪认定过程中必须注意罪与非罪的区别，根据我国刑法，侵犯著作权犯罪仅适用故意犯罪，而且是具有一定规模的商业性使用的情况。
　同时，法定赔偿制度中存在缺憾。《著作权法》第48条规定：“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿”。而实际损失这一术语存在技术缺陷。传统民法所说的损失可以分为“实际损失”和“可得利益损失”。后者是指受害者因违法行为致使其现有财产利益没有获得，著作权法只规定赔偿实际损失，不能保障受害者得到全部的赔偿。Trips中几次提到“法定赔偿额”，这一规定是十分必要的。因为在许多情况下，计算侵权人的“非法利润”或被侵权人的实际损失是很困难的。在著作权法中，将侵权者分为有过错者和无过错者。如对于有过错赔偿，不仅要赔偿侵权本身造成的损失，而且要赔付与诉讼有关的律师费、调查取证费、交通费、住宿费等。但如采用“法定赔偿额”是比较合适的。可喜的是，目前我国《著作权法》已作出相应的规定。

　参考文献
　[1]周欣宜．传统知识特殊保护制度之探讨∥郑成思，李明德．知识产权文丛：13．北京：中国方正出版社，2006．
　[2]刘银良．传统知识保护的法律问题研究∥郑成思，李明德．知识产权文丛：13．北京：中国方正出版社，2006．
　[3]郑成思．知识产权论．北京：法律出版社，2003．　

来源：《科技与出版》2009.2

本版责编：江蕾

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