《民法公证人和中立律师——现代社会预防性司法比较研究》（订购）

［美］彼得·L.马瑞［德］拉尔夫·施图尔纳 著

译者：王葆莳 等译

中国政法大学出版社

2023年7月出版

译者简介

　　王葆莳  法学博士，湖南师范大学法学院教授；中国国际私法学会理事，中国法学会婚姻法研究会理事，仲裁员，兼职律师。先后在湘潭大学、西北政法大学、海德堡大学和武汉大学学习，美国埃默里大学（国家留学基金委资助） 德国美因茨大学（DAAD资助）、德累斯顿工业大学（EMECW资助）访问学者。主持国家级课题一项，省部级课题六项，出版著作八部，在《法学》、《法商研究》、《法学评论》、《国际私法理论和实务》（德国）、《比较法律科学》（德国）、 Chinese Journal of International Law（英国）等国内外刊物上发表论文、译文五十多篇。

中文版序言

　　对普通法系和大陆法系的比较法研究一直是法律专家关注的领域。21世纪以来，两大法系的学者逐步认可对方法系的优势，并试图在共同价值观上达成妥协。但两大法系植根的国家和地区为了扩充影响力，在各个方面展开了理论及实践的竞争，特别是有关交易法的制度，公证亦处于两大阵营竞争的焦点。对此，法国学者Pascal Lorot曾撰文称“公证人位于世界法律体系战争的中心”。深受美国影响的世界银行不断对大陆法公证制度进行抨击，尤其在其每年发布的《营商环境报告》中，法国、德国等大陆法系国家多次因其不动产交易领域中的公证制度而被拉低排名。法国公证人高等理事会时任主席JEAN TERRADE曾在2014年9月17日的全国公证人大集会上疾呼：“长期以来，美国和英国就明白法律输出的价值。长期以来，他们把接受普通法作为援助欠发达国家的先决条件”。

　　2019年年底，国际公证联盟发布了《关于公证文书经济性的比较法研究》报告，回应英美法系对大陆法公证制度“阻碍经济效率”的诋毁，其中多处引用了马瑞教授和施图尔纳教授在本书中形成的研究成果。两位作者从实证法的角度，以各国不动产交易为研究对象，比较了美国和以德国为代表的欧洲国家各自房产交易法律专业人员的功能、特征以及优缺点，特别研究了美国不动产交易中出现的众多过度和虚假交易引发的金融危机，“用事实和数据全方位展示了大陆法公证制度不仅在经济成本和效率方面优于英美法机制，还提供了后者无法比拟的法律安全保障”。

　　作为全球第二大经济体，中国的大陆法公证制度不可避免地受到了这种法律输出争夺的影响。2020年1月15日签署的中美第一阶段经贸协议中提到，“对于无法通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言引入或确认真实性的证据，中国应简化公证和认证程序”。2021年7月，全国人大常委会启动公证法执法检查，提出要与时俱进修改公证法。鉴于中国公证法修法既要立足于中国国情的长期实践转化，又要体现大陆法国家对于民法公证人承担预防性法律服务的公共职能定位，认真研究和借鉴大陆法公证制度在各国发展研究的成果就显得十分必要和急迫。

　　据统计，将国外公证专著翻译成中文在中国正式出版的共有三部，分别是《法国公证》（法律出版社1989年版）、《公证执业法》（法律出版社2008年版）、《公证人之民事责任》（上海人民出版社2015年版）。这三本著作的作者均为法国学者，内容有关法国公证制度。在2005年中国公证法颁布之前，司法部律师公证工作指导司曾组织编译过《中外公证法律制度资料汇编》，内容主要为外国的公证立法条文，是为公证法出台做准备。公证法颁布后，厦门市鹭江公证处组织人员翻译出版过外国公证法汇编。

　　但迄今为止，针对各国公证制度的历史进程以及公证对社会生活影响实证比较研究的外文专著在中国出版领域还是空白。究其缘由，系因法国、德国等欧洲国家公证制度是大陆法系国家中的典范，且国际公证联盟组织的通用语言亦是法文和西班牙文，因此联盟会议、学术著作、研讨发言大多采用非英文，使得中国公证员学习第一手外文资料比较困难。而在欧洲访学的中国学生和学者研究民法公证人制度的更是凤毛麟角。因此，本书的推荐及其翻译出版，特别是对于各国民法公证人的历史发展介绍，恰好填补了中国对于外国公证史研究的资料空缺。本书对于解决目前中国部分地区出现的预售商品房资金监管漏洞问题，以及对于不动产登记法的制定等诸多方面，有着非常及时的比较法视角借鉴意义。

　　本书的出版缘于中德两国法治国家对话机制的建立。根据2016年3月2日中国公证协会和德国联邦公证协会在北京签署的合作备忘录，中国公证协会组织全国不同省市的资深公证员一行19人，于同年9月份在德国进行了十天的公证培训。9月15日，德国联邦公证协会副主席赫希哈德·布朗科公证人在培训的最后一天，将两本在德国出版的公证专著赠送给中方团长张宇红女士，一本是罗尔夫·克尼佩尔教授的著作《公证的经济分析》（已由米婷博士翻译，上海人民出版社出版），另一本就是本书。

　　本书的出版得到了在中国政法大学设立的公证课题项目基金（由北京市长安公证处、上海市公证协会、厦门市鹭江公证处、昆明明信公证处共同发起）的资助，陈汉先生、蔡勇先生、李辰阳先生为本书的出版做出了自己的贡献。

　　最后特别感谢王葆莳教授和湖南师范大学2016级硕士研究生组成的翻译团队，精准的翻译让阅读者避免了歧义。参与本书初稿翻译的人员包括：王葆莳（导论、第1章、第11章）、梁仁辉（第2-4章）、丁萌（第5章）、余航（第6章）、肖乐芹（第7章）、钟娟（第8章、第10章）、李婷（第9章）。王葆莳在此基础上对全书校对、修改并统稿。

　　希望本书的出版能为中国公证制度的发展提供有益的帮助。

丁露
中国公证协会原会长
国际公证联盟原副主席

2023年2月18日

序　　言

　　本书的研究对象是在普通法系和民法法系的比较法研究中极为活跃的两个交叉主题。第一个主题是，如果说当事人及其代理律师居于一方，而中立律师、调解员和裁判者居于另一方，在预防和处理争端时如何处理两者的关系。第二个主题是，在自治化占主流的21世纪，交易法中的中立专业人员在何种程度上可以实现预防性法律中的公共利益，即保障交易的质量和合规性。

　　人们对第一个主题可能更加熟悉。比较法学者长期以来试图分析，各国法律体系是依赖国家监督下的当事人及其代理人实现正义，还是说需要中立司法决策者积极参与交易本身才能确保正义。近年来形成的共识认为，民法法系国家扩张了当事人在证据开示和程序准备方面的参与度，而普通法系国家则趋向于管理型审判英美法系国家传统上奉行“消极被动型法官”。在此理念指导下，当事人是诉讼进程的主导者，法官只是中立被动的规则监督人。近年来，英国、美国、澳大利亚等原本推行消极沉默型法官的国家纷纷进行司法改革，加强法官的职权，呈现出向“管理型”法官过渡的趋势。美国改革后，法官的作用被一些学者描述为“诉讼管理”“管理型的法官”（Case Management or Managerial Judge）等，即“法官随机应变式的诉讼指挥”。——译者注和民事争议的积极调解。

　　第二个主题的争论通常产生在欧盟（EU）背景下。欧盟在过去数十年实现了职业规范的跨境自由。但民法公证人一直在抵制（resist）这种同质化趋势，理由是公证具有预防性司法功能，而这一功能在不同成员国体现为不同的重大社会政策。同时，在美国发生的不动产抵押危机也引发人们的思考——为什么在美国这样一个要求所有不动产交易都必须有独立法律工作者签署文件的体系中，会出现如此众多的过度和虚假交易，以致引发了金融危机？

　　虽然民法公证人在民法体系中的核心功能已经存在了千年之久，但直到近几十年，人们才开始关注其在现代政治经济体系中的角色。在盎格鲁-撒克逊法律世界中，民法公证人的形象更类似于意大利歌剧中的滑稽人物，而不是经过严格训练、负有公共责任的法律职业者。尤其是美国人认为，公共公证人就是一种琐碎的兼职工作，无非就是给文件盖章并确定文件的准确性。

　　美国的公共公证人（notary public）并不是法律人，仅是签名的证明者，没有特别的能力要求。——译者注很少有英语文献分析和解释民法公证人在现代法律文化中的角色和潜力。

　　本书写作的目的之一就是要弥补英语文献对现代法律文化下民法公证人及其功能研究的不足。本书试图揭示目前正在讨论的角色分配和预防性法律服务问题。本书作者分别具有民法和普通法文化背景，对于研究对象均有丰富的理论和实践经验。我们重视交易法中的预防性法律服务的效率、价值和潜力，特别是在交易双方均不了解相关法律时。我们也分析了欧盟各国不同形式的公证人所面临的挑战和问题。希望我们的观察和结论不仅有助于已经了解和相信境况中立律师（neutral lawyers for the situation）之角色和价值的人，也能帮助那些秉承传统观点、认为私人律师只能维护一方权益的人。

　　作为本书基础的合作研究项目始于2006年。项目得益于欧洲民法公证人理事会（the European Council of Civil Law Notaries，简称CNUE）委托马瑞（Murray）教授主持的研究项目。该项目对五个欧盟国家和两个美国联邦州的不动产过户费用进行了比较研究。该研究的结论和主要内容已纳入本书。本书另一作者——施图尔纳教授自1974年在《德国公证人杂志》发表第一篇论文以来，已经持续关注民法公证人的作用和功能三十多年。他经常与公证人及其组织就重要政策和制度性问题交换意见。

　　两位作者非常重视理论和实践的结合，均具有丰富的实务背景。在成为全职研究人员之前，马瑞教授是一名执业二十五年的专业律师。施图尔纳教授早期曾担任德国联邦法院法官，成为法学教授后，仍兼任巴登-符腾堡州高等地方法院法官长达二十五年。通过学术研究、与从业者交流，以及对美国和欧洲法律交易的实地考察，两位作者熟悉美国和欧洲的交易法体系。

　　马瑞教授曾多次作为客座教授在弗莱堡大学授课，施图尔纳教授也多次在哈佛法学院和纽约大学法学院担任客座教授。施图尔纳教授在德国参与编写了有关不动产法和比较不动产法的教科书，并担任美国法律协会和罗马统一私法协会《跨国民事诉讼程序原则》联合项目的报告人。两位作者共同编写了《德国民事审判》（卡洛琳娜学术出版社，2004年版）一书，该书对德国民事诉讼法和德国民事审判制度进行了介绍、分析和比较。

　　本项目在研究过程中获得诸多同仁的帮助，借此机会向他们表示感谢：Andrew Watson教授（英国）和Hans-Heinrich Vogel教授（瑞典）在诸多方面对本书提供帮助；我们还要感谢德国公证人Jense Borman博士、Stefan Goerk博士、Marius Kohler博士和Wolfgang Roesing博士；法国公证人Jean Paul Ferret先生、Oliver Pavy先生、Thierry Blanchet先生和Stephane Zecevic先生；爱沙尼亚公证人Tiit Sepp先生和爱沙尼亚公证人协会；意大利公证人Eliana Morandi先生、Charles Harpum先生、Susan Knowles先生和英格兰土地登记局前任局长John Manthorpe先生；瑞典的Thed Adelswaerd法官和土地登记局的Hasselholms先生；感谢美国的Indira Odammten先生和John Sheldon先生提供相关信息，以及对各自辖区内土地过户师功能的看法。感谢施图尔纳教授的科研助手Friederike Bauer先生、马瑞教授的科研助手Ina Pavlova（England）, Maria Ait（Estonia）, Angelique Trouche（France）, Monika and Michael Scoville（Germany）, Kelly Hoffman, Renee Flaherty, Lucas Watkins, James Wawzyrniak （USA）等人在研究方面的帮助。感谢Victoria Marini, Stephan Haefele和Jan-Michael Klett帮助准备书稿和出版。

　　我们非常感谢哈佛法学院、欧洲法律研究基金（European Legal Studies Fund）、德国洪堡基金会给予我们的经济资助。若无他们的帮助，本项目很可能无法完成。

　　谨以此书献给我们的妻子：德博拉·马瑞和乌苏拉·施图尔纳。

彼得·L.马瑞和拉尔夫·施图尔纳

2010年6月

分别于坎布里奇和弗莱堡

来源：中国政法大学出版社