《私法的体系与原则》（订购）

[奥] 弗朗茨·比德林斯基 著

中国人民大学出版社

读书笔记

聂云鹏（大连海事大学2023级博士研究生）

　　01

　　第一编：法学的体系问题

　　本编首先对外部体系与内部体系作了介绍，自赫克起，无论是拉伦茨，还是卡纳里斯，以及国内的众多学者都对民法的外部体系与内部体系作了充分论述。民法的外部体系具体可以分解为：概念构成规则，规则构成规则群，规则群构成制度，进而各种制度构成完整的民法外部体系。本书确立了“外部”体系的两个首要标准，即事实片段的良好界定性与规范性特征，但事实上确立外部体系还需要合目的性这一补充标准的存在——经验性验证或历史性考验。关于作者对私法的内部体系的思考，结合第二编、第三编的内容更易理解。

　　作者指出，公法与私法的划分是对法律素材的第一次体系化划分。其核心领域表现为：私人间结成的相对远离国家的社会关系；对于核心领域的界定须通过“主体理论”完成；当然，公、私法之间还存在临界领域。其后，作者论述了私法的基本原则，作者首先论述了横贯公私法的基础性法律原则，因为法律在任何情况下都要遵循一定的基础秩序，如生命保护、人格尊严保护等，接着论述了补充性的私法的主导原则——其与基础性法律原则相结合，最终体现了私法材料的特殊性。

　　02

　　第二编、第三编：

　　潘德克顿体系的特征就是概念化、逻辑化、体系化，因而其主要贡献并不是对《法学阶梯》体系的划分模式的重新安排，如把家庭法从人法中独立出来，无论这些具体规则及其内部原则是归纳出来还是演绎出来的，它都是一个严谨的概念金字塔或原则金字塔模式，所以作者认为其突出贡献应当在于对总则的提炼。总则形成的关键技术在于提取公因式。其中存在的关键问题是，哪部分概念是构建总则规范时所要使用的？作者认为应采取淘汰标准，即分则中的已经使用的概念在总则中是不能使用的。由此，各“剩余”内容——民事权利、自然人、法人、民事法律行为和时间便成为潘德克顿体系总则的组成部分。但随之而来的问题是，上述这些内容有什么“规范性特征”呢？或者说它们是否指向共同的某项原则，有什么内在的凝聚力把它们捏合在一起而构成一个整体呢？作者指出需要通过补充适用特定的基础性法律原则：法的安定性原则和公平正义原则，来承认总则的“规范性特征”。就是说，这些原则能够在提取公因式而形成总则的过程中体现，又反过来促进这种体系化进程。

　　当然，这种较为松散的关联就导致不同内容间存在相当的异质性，因此各自根据作为基础的抽象核心概念而把总则分为各次级内容便不可避免。书中接下来就是对各个次级内容的具体展开。

　　本书第二编采用的都是一种先划定所要探讨的外部体系范围，再去探讨该外部体系范围下的原则，然后再进一步讨论更为细致的更次级内容的论述思路，作者通过不断重复这个过程，最终完成了对一般民法外部体系和内部体系的详细论述，就产生了它的次级内容和主导原则以外的补充原则。这是因为比德林斯基认为，就内部体系而言，内部体系仍然必须以给定外部体系的存在为必要。如果没有一个、哪怕是临时搭建的外部体系，要想构建一个满足法律的评价统一、合乎逻辑及概观性要求的、至关重要的内部体系，根本就无从下手。对于如何得到内部体系的原则层次的问题，比德利斯基提出了归纳法与演绎法两个路径：归纳法是自下而上的，以具体法律层次中所有已经明确的规范为基础，并具体分析其真正起源与理性上的可论证性。但实践中需要尽可能地接近这些前提条件。因此归纳法只能由相关法律素材的特别专家来实施，而私法整体则显得过于庞大了。演绎法则是自上而下的，在自然法“应用理论”的意义上，对于法律整体普遍适用的原则出发，向下进行演绎，也即向下直到其在更狭窄的事实片段上的应用。

　　比德林斯基更倾向于演绎法的路径。仅仅依靠对具体法律规定的归纳，无法确定所提炼出的原则之间的不同等级。对于原则之间的等级关系具有决定意义的一定是众原则与基础原则之间或多或少的直接推导关系。否则的话，那些很大程度上建立在积极的选择与衡量判断上的、非常技术性的原则就会直接排挤许多更实质性的原则。

　　不过，任何构建方法都无法避免不同部分间出现适用范围上的交叉，例如在家庭领域或继承领域出现的可针对特定义务主体主张某种给付，可归于家庭领域或继承领域进行调整，但这种给付的主张实质上却也是具有相对性的债权请求权，好像将其归入债法也无障碍，作者特别提出需要以规范所涉及的事实情况的真正特征来界定，优先于借助法律特征进行的界定，因而家庭领域或继承领域内出现的某种给付主张应归入家庭领域或继承领域的外部体系之中，但其具体的适用规则若婚姻家庭法获继承法无明确规定是，可以参照适用债法。再比如，继承中的共同继承遗产，依其所涉及的事实情况的真正特征来界定并非不能或者说不能直接归于物权法规则调整，但是同样也可以准用物权共有制度的规则。

　　对于内部体系，比得林斯基认为，内部体系仍然必须以给定外部体系的存在为必要。如果没有一个，哪怕是临时搭建的外部体系，要想构建一个满足法律的评价统一、合乎逻辑及概观性要求的、至关重要的内部体系，是无从谈起的。同时，比得林斯基提出了他特有的体系构造方法，实际上我们可以认为他这种体系式的思考是来源于自然法的科学化倾向，这和潘德克顿体系的由来存在一定的关联性。

　　在中世纪晚期，自然科学领域开始了对于世界的祛魅，他们认为整个世界都是可以通过一定的原理，一定的公理来表述来认知的，这实际上就塑造了一种可知论式的世界观。在这种自然科学取得了巨大成就之时，人文科学要面临一个问题，如果我们不能同自然科学一样，做一个几何公理式的构造的搭建，那么我们就可能会被排除至科学领域之外，而被视作伪科学。这也就是最早潘德克顿体系产生的原因，即莱布尼茨认为，将法律简单化为简单的几何公式是完全可能的，后来经过一系列欧洲学者的发展，最后到了海瑟的“手里”。他继受了胡果的体系划分思想，进入一个否定的环节，也即历史主义，表现为他们对于这种普遍性的绝对性反对，代表人物为萨维尼，其也是作者的这本书里主要批评的对象之一。萨维尼认为法律是有地域性、历史性和特别性的一种制度、一种体系。所以，事前准备好可以包罗一切、涵盖万事万物的法典的想法是徒劳的，法律无法像数学一样通过公式反映整个世界。当然了，作者实际上是在反对这种想法，因为他始终认为法典是必须要开放的。

　　实际上，萨维尼与作者的观点是一致的，他们都不赞同，或者说不认为可以通过纯粹的概念推导来获得内部体系和外部体系。但是，二者之间的区别在于内部体系，也就是隐藏在制度背后各原则的发现方法的问题。作者认为历史主义的观点是进行一个归纳，他指出这种归纳的错误就在于仅仅依靠对具体法律规定的归纳是没有办法得出一个呈现出层次性的内部体系的，反而，各个法律原则之间的等级关系具有决定意义的，是他们的基础原则和更具体原则之间的推导关系，也就是自上而下的演绎法。那么，为什么要呈现出具有层次性体系性的内部体系？这是因为存在某些反应人类社会最基本运行规律和法律制度最基本秩序的原则，也就是基础性原则，是不可以被挑战甚至被推翻的，所以这些原则必须被摆在最高的位置，其余从具体法律规则中推出的原则应置于它们之下。

　　03

　　第四编：内部体系观点的外部化与批判

　　文章的第四编行为脉络同样较为简明，作者首先批判了古典私法理论还原主义的片面性，指出了还原主义两个缺陷：其一，还原主义不适合用于外部素材的划分界定；其二，还原主义扭曲了相关法律材料的原则层次，对其他在相关领域中发挥作用的原则相应贬低，然后把平等自由意志原则的价值进行拔高。然后，作者又讨论了“当前”最重要的体系化新观点，即两种分类趋势：经济法与保护弱者或消费者的特别私法经济法研究，并借此阐述明确承认私法原则层次的多样性与差异性的合理性所在。以经济法为例，作者认为经济法理论仅能依据本身属于内部体系的规范要素的外部化实现对外部要素的划分，因而前述还原主义的缺陷便都会出现，只要经济法理论所尝试的结果是将单纯个人主义的传统私法内容与其所谓的具有“更高价值”的经济法内容相对立，那么这种理论尝试便绝对有损于私法统一体系与原则的构建努力。

来源：中国人民大学出版社