全面介绍西方刑法理论的创新之作－－武大社《比较刑法学原理》 - 专家推荐

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全面介绍西方刑法理论的创新之作－－武大社《比较刑法学原理》

方源　赵慧

2004-02-23 11:14:31 来源：

　近年以来，法学作为济世治国之学，在弘扬普遍正义、维护社会秩序方面发挥着越来越重要的作用。法治或依法治国成为世人的理想，也是现代中国人孜孜以求的目标。刑法作为依法治国总章程的重要部分，既是法治健康发展的保障，也是其他法律顺利实施的重要屏障。刑法作为最具有强制性的法律，动辄涉及限制或剥夺人的自由、财产甚至生命，因此，刑法的宽严程度、刑法调控范围的大小，直接与人权保障和社会稳定密切相关。可以说，刑事法的研究、发展程度是一国法治进步的重要标尺。特别是在中国这个具有深厚义务本位底蕴、而权利意识相对缺乏的国度里，如何在新世纪实现刑事法治的革故鼎新，限制国家刑罚权的任意发动，发挥刑法的保障人权和保护社会的双重机能，既是中国权利意识发展的必然要求，也是顺应经济全球化，特别是中国加入WTO后发展的必然要求。当然，刑事法治的发展可以选择不同的发展路径，既可以充分发掘“本土资源”促进刑法的现代化，也可以在借鉴、移植国外现代法律经验的基础上进行。不过从法律的本源意义而言，法律作为权利和利益的调频器产生于西方，现代中国使用的法律词语是舶来品，因此中国传统的义务本位的法律资源如果不进行充分的意识转换，是无法促成现代法治的生长和发展的；但这并不意味着中国传统的法律资源在现代社会没有用武之地，而是说，本土的法律资源必须进行创新性的转化，才能在现代民主、文明的社会中占有一席之地。因此，引进、吸收西方优秀的法律资源来促进中国法治的发展就具有重要的意义。
　应该说，经过改革开放以来20多年的法制建设，权利意识在中国生成，各项法律的研究都取得了可喜的成就，特别是刑法在老一辈法学家的苦心经营下形成了较完整的体系，国家刑罚权的行使有了充分的程序保障和制约。但毋庸讳言，由于历史的原因，我国刑法在结构和理论准备方面显得有些底气不足，对一些刑法问题尚未做出合理的解释，在应对现代社会出现的纷繁复杂的犯罪现象方面显得乏力，从而使刑法在预防犯罪和保护社会方面缺乏应有的张力。因此，我国刑法的发展历程决定了我国现阶段刑法创新的路径选择，那就是比较借鉴他国先进的刑法文化，创造性实现“洋为中用”的世纪战略。正当此时，武汉大学出版社推出了我国著名的刑法学家马克昌教授的专著《比较刑法原理——外国刑法学总论》（以下简称《原理》）。该书是新世纪我国比较法领域新的理论研究成果，由三编十六章组成。其主要特色在于：
　一、以日本学者新近的体系作为参照，建立起本书科学、合理的体系。作者以“洋为中用”作为其材料取舍的重要标准，凡是国内同仁所熟悉的问题不谈，对中国司法及理论界没有借鉴意义的不用，不以追求体系完美为目标，志在促进刑法理论的发展。作者在第二章别具匠心地把近代刑法理论作为专章进行介绍，这在国内是具有开先河意义的。众所周知，刑法的发展史实际上就是刑法学派的论争史，不管是何学派，也不论是何主义的讨论都是伴随着刑法理论的发展而成长起来的，并对世界刑法的发展格局和发展方向起着巨大的导向作用。可以说，不研究西方刑法学说史，就无法对西方刑法的价值内涵以及底蕴进行深入的了解，也无法理解西方刑法的精神内核。《原理》对西方刑法史的详细梳理，实际上为我们在刑法上的借鉴或移植指出了方向：我们要从对西方器物的学习转向观念层面的学习，只有这样，我们才能避免刑法中“橘生淮南为橘，淮北为枳”现象的发生，也只有这样，才能学习到西方先进的刑法文化，促进中国刑法的现代化。
　二、研究了国内学者较少涉及的理论，扩大了读者的视野。举其要者有：1．在刑法学说的历史发展部分，评析了格拉马蒂卡、安赛尔的新社会防卫论；2．在罪行法定主义一章，论析了当代罪行法定主义的理论基础与学者新提出的罪行法定主义的派生原则——明确性原则和实体适当原则；3．在构成要件论一章，评述了不作为犯中的保证人说，阐述了西方因果关系理论的沿革，评析了客观归属论；4．在违法性论一章，研究了可罚的违法性理论，阐述了荷兰的世界上第一个安乐死立法，并与日本的安乐死理论做了比较；5．在责任论中，探讨了期待可能性理论，并比较研究了德国与日本关于超法规的期待可能性的观点；6．在正犯与共犯一章，介绍了共犯的处罚根据的各种学说——责任共犯说、社会的完全性侵害说、行为无价值惹起说、惹起说等，并逐一加以评议，对共犯的脱离也做了适当的论析；7．在罪数论中，概述了法条竞合种类的新见解即三分法——特别关系、补充关系、吸收关系，探析了择一关系的历史源流和它的否定说的主张。如此种种，不便尽述。这些理论观点均为国内著作未见或少见。
　三、评议各种立法和学说。在论述有关刑法制度和概念时，往往引述有关国家刑法的规定或者刑法理论上的各种学说，然后加以比较评析，表明作者的看法，这基本上被当作本书的写作体例。例如，关于正当防卫的概念，在引述了俄罗斯刑法典、意大利刑法典、日本刑法典的规定后加以比较，指出除它们的基本内容相同外，特别分析它们存在的差别，说明俄罗斯刑法典规定防卫的内容比较广泛，并规定防卫行为的特性——“对加害人造成损害”；日本刑法典明文规定防卫行为是“不得已而实施的行为”，此为俄、意两国刑法典所未载。最后指出，了解它们的共性与特性，有助于对正当防卫的深入研究。
　近年来，我国刑法学界有识之士开始反思我国传统的刑法体系，并对我国刑法中的基本范畴进行了一些针锋相对的论述。如关于社会危害性规范性与非规范性，社会危害性与罪行法定原则的关系，我国平面犯罪构成的弊端分析以及与西方多层次犯罪构成的比较等急诊都有利于深化我国刑法理论的研究和发展。但由于语言障碍，刑法学界对国外刑法的研究不深，因此，详细介绍并比较西方刑法理论在当前中国刑法学界就具有很重要的意义。《原理》一书的出版正好契合了当前我国刑法发展的态势，也有利于解决我国刑法发展的瓶颈问题，促使刑法的学术争论建立在专业规范的基础上。

摘自：《中国图书评论》2003.9期

本版责编：江蕾

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