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比较与借鉴：在诠释与理论之间着力求索－－马克昌教授《比较刑法原理》评介 - 书评园地 - 中国高校教材图书网
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比较与借鉴：在诠释与理论之间着力求索－－马克昌教授《比较刑法原理》评介
赵秉志（中国人民大学）　曾粤兴（云南大学）
2004-02-23 16:52:41  来源：  
 
　刚刚进入21世纪第二个金秋，著名刑法学家、武汉大学法学院教授马克昌先生的新作《比较刑法原理——外国刑法学总论》面世。数年来，我们陆续拜读过马先生主编的《刑法学全书》、《犯罪通论》、《刑罚通论》、《近代西方刑法学说史略》等论著，深知马先生学贯中西而治学严谨，思想深邃而勤于耕耘，不鸣则已，鸣而必有高论。研读马先生著述，不独有茅塞顿开、明白事理之愉悦，亦有品味马先生独特朴实的语言和冷静睿智的文风时的击节赞叹。此等感受，必不为笔者所独有。拜读马先生这部宏篇巨制后，作为晚辈后进，以好书共赏之心愿写成此文。既作书评，更作读后感发表，推介之外，更慕方家指教。
　一、严谨：初读此书之感受
　刑法比较研究，为一般学者所不敢轻易涉足，盖因仅当代刑法学说发展至今已有200余年历史，加诸启蒙思想家的刑法思想，已逾400年，可谓博大精深，卷帙浩繁，学者之林群星璀璨。此其一。其二，作比较研究，若仅掌握二手资料，也难于准确把握学者原意。是故20年来刑法比较研究成果寥若晨星，其间几本拓荒之作或侧重于个罪比较，或兼顾刑法总则分则法条与原理，或拘谨于时代思潮的禁锢，体系与非理性的选择局限了原理的拓展。即使如本文作者之一——赵秉志教授主持的《海峡两岸刑法问题比较研究》四卷著作，也局限于区际刑法之比较。马先生以耳顺之年攻克日语难关，能直接领略刑法典立法滞后但刑法理论颇为发达的日本国知名刑法学者的代表作，加之攻力深厚，年逾古稀而耗时近4年一笔一笔写下80万字的此书，殊属不易，更可贵的是作者严谨的学风未因年事渐高而稍有懈怠。以该书第9章《正犯与共犯》为例。此部分内容，作者曾发表过7万余字的论文，若作忙里偷闲计，完全可以仅仅改动序号而全文移入此书，但马先生没有这样做，他参考了1999年出版的《德国刑法总论》（日文版）、2000年出版的《德国刑法教科书》（中文版）和《俄罗斯联邦刑法典释义》（中文版）作了认真修改，内容增至8万余字。不仅如此，作者参考的论著多达60部，内容几乎泛及整个犯罪论和刑罚体系，可见作者对读者负责的程度和写作此书之精心，谓之呕心沥血之作当不为过。
　二、全面：通读此书之认识
　此书由刑法的基础理论、犯罪论、刑罚论三编组成。首编包括刑法与刑法学、近代刑法理论、罪刑法定主义3章，内容涉及刑法思想史、刑法学说史；中编包括犯罪论概说、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、正犯与共犯、罪数论7章；末编含刑罚论概说、刑罚的体系和种类、刑罚的适用、刑罚的执行、刑罚的消灭和保安处分6章。后两编以大陆法系国家刑法总则理论为主，个别问题如羞辱刑兼及英美刑法规定，学说与规范广及德国、法国、日本、意大利、荷兰、韩国、越南、泰国、前苏联、俄罗斯、美利坚等有代表性国家以及深受大陆法系影响的中国台湾地区，故本书副名为《外国刑法学总论》。虽然作者谦言不求体系之完整，但全书内容除缺“适用范围”外，不仅涵盖整个刑法总论，而且首编内容已跨入理论刑法学范畴，末章内容已延伸至非刑罚处置方法，堪称比较刑法原理之集大成者。这无疑为中国比较刑法研究提供了一本最全面的教科书和专著。
　三、精当：细读此书之评价
　大陆法系刑法理论源远流长，各种思潮、理念、学说杂糅其间。除立足于客观主义的学说外，又有主观主义的理论和二者结合的观点。刑法理论由欧洲大陆传向前苏联时又产生了许多流变，新中国刑法理论一度盲从于兹，使2千余年来一向注重诠释刑律的本土，催生出瘦瘠的理论之树，而如此理论之树汲取理论法学营养的功能先天不足。因此，开放我国的刑法理论，在比较研究中茁壮我们的理论之树，显有必要。然而不同政治制度的国家有不尽相同的价值观念，同一政治制度的国家的价值观念也有差别，历史、传统、习惯乃至语言使同源的刑法理论在不同国家培植的刑法规范、刑法原理亦千差万别。因此，比较研究容易产生的弊端，一是简单化，其表现可能是停留于事实层面的客观介绍，也可能是对本国或外国的规范或理论轻率加以肯定或否定。月亮在谁的天空最圆之类的结论，即为其证；二是盲从化，其实质仍然是简单化，其表现是不顾及本国政治、经济、文化的现实，偶见外国刑法理论或判例中有新奇之处，便想拿来为我所用。存此弊端之作，读来使人易生不适之感。细读马先生此书，则心悦诚服：其各章各节，条理分明；各派理论之疏理清晰明快，各种学说之介绍简明扼要。对于不同观点的评价，均立足于一致的立场，寥寥数语，便直指其要。例如对前期古典学派的评价，马先生指出：以社会契约说作为刑罚权根据不符合历史事实，但却是对封建神学法律观的否定；意思自由论属于唯心主义，但在承认人的主观能动性上具有进步意义；适用刑罚只考虑犯罪行为是片面的，一般预防论忽视特殊预防也不全面，但他们提出的罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义是对封建刑法罪刑擅断主义和刑罚惨无人道的扬弃，反映了广大人民的意愿，为法治国家刑罚的发展指明了道路，同时，其死刑存废论不仅影响了许多国家的死刑立法，而且至今影响着刑法学界关于死刑存废的讨论；报应刑论不考虑刑罚的目的，是同态复仇刑罚的思辨再现，但其个人责任原则否定了封建刑法的株连无辜，限制了刑罚惩罚的范围，表现了刑法的时代进步。因此，它虽有不足，但开创了作为法学部门之一的近代刑法学，为许多国家制定现代刑法提供了理论基础。再如对犯罪本质论的比较。近年来，一些学者对主观主义、客观主义的刑法理论作了总结或介绍，其间一些文章的结论给人的印象，似乎这两种理论是截然对立的。也有学者能够在更深层次上指出：“一种刑法观是否有利于限制刑罚权，保障个人权利与自由，才是区分刑法客观主义和主观主义的试金石。”马先生指出：“客观主义虽然重视外部的行为与实害，但不是全然无视行为者的动机、意思即主观的部分；主观主义虽然重视行为者的人格、性格、动机、意思即主观的部分，但绝不是无视外部的客观部分。”并进而指出，这两种刑法观都没有解释清楚为什么某种法益侵害被规定为犯罪，而另一种法益侵害却不规定为犯罪。而这只有从是否危害统治关系和法律秩序上，才能给予科学的说明。因为犯罪的本质正在于此。这些分析，将学说事实置于唯物辩证法和历史辩证法的轨道，从而使作者的评价产生了高屋建瓴的效果，不能不信其结论的客观公允。
　比较刑法研究，不可能无视古典与规范两大学派的存在，否则无法厘清外国刑法理论及其关系，而各学派的学说大致在客观主义和主观主义的引导下展开，在许多方面形成对立。但国内学者的介绍，往往突出的是代表性人物和学说内容，鲜有概括。日本的木村龟二从特征的角度，将客观主义、主观主义分别概括为行为主义和行为者主义，马先生则不仅诠释了二者的特征，而且参考大冢仁、藤木英雄等学者的观点，从关系的角度指出：“古典学派的理论立于客观主义之上，近代学派的理论立于主观主义之上。”这就给读者在两大学派理论的认识上有了一个更加简明而准确的轮廓。
　两大学派理论的嬗变，绽放出万紫千红，为比较研究的取舍平添了许多困难。本书的取舍或繁或简，详略得当。重要处浓墨泼洒，见细入微，淋漓尽致；次要处铁笔勾勒，不枝不蔓，惜墨如金。如对构成要件机能理论的比较，由于有关构成要件的分类截然割裂了主观因素和客观因素，作者只对构成要件的理论机能、社会机能作了客观介绍。对于名誉刑和保安处分制度，张明楷教授所著的《外国刑法纲要》、赵秉志教授主编的《外国刑法原理（大陆系）》已有较全面的介绍，本书于此尽量简约。有关刑法的适用范围的理论，于我国而言尽为舶来品，国人已深为了解，故本书舍而未及。而罪刑法定主义奠定了现代刑法的基础，构成要件论、违法性论、责任论是犯罪论的核心，罪数论、正犯与共犯论对于解决复杂形式的犯罪具有决定意义，作者用大量篇幅使之纵横其间，并且全书以事实比较为主、理论评价为辅，事实比较本身具有客观属性，作者的评价又精辟妥当，所有内容不会因社会情势的变更而使读者产生相反认识。如此裁剪得体、精工创造之作，不可不谓精当。由是以观，此书堪称比较刑法研究最权威的范本。
　四、在诠释与理论之间求索
　理解外国刑事立法与原理，以一定的方法论为指导作出比较性解释，实际上是一种诠释的方法和过程。在这一方法和过程中，仅仅注重外国刑事立法与原理的客观描述，使刑法的比较研究徘徊于事实本身，是常见的做法。这种做法，实质上只有比较而缺少研究，故被认为是学术缺陷。如果说理论的生命在于实践，那么法学的生命就在于应用。停留于事实层面的比较将使人知其然而不知其所以然，从而难以对本国立法和理论发展作出借鉴，因此，必要的理论提升或者说进一步的结论的产生是应当进行的工作。然而，这种理论的提升，必须在认知比较对象赖以存在的历史、文化、传统、习惯和价值观念的基础之上进行，同时，科学的方法论和学术技巧如研究角度的选取、研究素材的取舍等当然是必不可缺的主观要素。这一切对研究者来说是具有较高难度的要求。读马先生此书，可以品味双重的价值：一是学术方法；二是研究结果。马先生将大陆法系诸代表性国家和地区置于同一视角平面，使刑法思想的产生与影响、刑法学说的建立与流变、刑法判例的出现与变化得以平行展开，对每个刑法学说和基本原理的分析与评价都在主客观统一的原则和辩证唯物主义、历史唯物主义的指引下进行，思辨色彩浓厚，哲理韵味悠长。这样的研究方法，不露痕迹，不弄玄虚，研究结果的产生、结论的推出，有充分的事实依据。故其方法易生潜移默化之效，其结论易收自然而然之功。以期待可能性学说为例，近年来，我国刑法学人几乎一片叫好，纷纷主张将其引入我国。马先生指出：该理论虽然发端于德国，但德国目前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度；基于主客观统一的犯罪观，该理论有可借鉴性，但把它作为超法规的阻却责任事由不加限制地适用，也会产生副作用，因此应当慎重。
　又如对罪刑法定主义的比较。我国多数刑法学教材对罪刑法定原则的介绍都已落后于该理论目前的状况。个别教材和学者的对该原则所派生的明确性原则有所涉及，但回避了日本刑法学者提出的“实体适当原则”是罪刑法定主义的派生原则的观点。在日本刑法学者看来，实体适当意味着刑法规定的犯罪应当是确实需要用刑罚处罚的行为，并且所规定的刑罚不是酷刑同时又与犯罪相均衡，大谷实教授甚至认为明确性原则也是实体透当原则的内容。马先生是出：明确性原则是从语言表述形式而言的，实体的适当原则是就法规内容的实质而言的，二者不宜混淆。同时，马先生认为，在实体适当原则中讨论罪刑均衡问题是可取的。应当说，这与罪刑法定原则在世界范围内的立法实际是一致的。因为多数国家在刑法或刑事诉讼法中只规定了罪刑法定原则，罪刑均衡的内容涵盖于罪刑法定原则之中。
　修正的构成要件说，曾经受到我国一些学者的肯定，近年来又受到部分学者的质疑。马先生在比较有关观点之后认为，修正的构成要件理论，解决了未遂犯和共犯的构成要件问题，应当予以肯定，但日本刑法学者认为未遂犯是犯罪的扩张原因之一的观点，没有揭示未遂犯不同于共犯的特点，相比之下，关于未遂犯是阶段上的犯罪形态的观点，由于揭示了未遂犯不同于共犯及罪数的特点，更为可取。这实际上已经正确说明，即使修正的构成要件理论尚有缺陷，也应当承认其存在的价值。
　对于帮助教唆犯问题，日本刑法仅仅规定“教唆从犯者，判处从犯的刑罚”，而未规定教唆教唆犯问题。有的学者主张这种间接的教唆帮助了正犯的实行，故应定罪，日本法院的判例也支持了这种观点。马先生则认为，一个国家的刑法如果采取罪刑法定主义为刑法的基本原则时，就应当严格按照刑法的规定处理案件，不应离开刑法的规定任意作无限扩大的解释。这些精辟的结论，对于研究我国司法实践中出现的新问题，对于罪刑法定原则司法化的实现，无疑是深有启迪的。
　再以死刑论为例。从启蒙思想家开始，死刑问题就一致缠绕着人类的神经。格老秀斯、孟德斯鸠和卢梭都不反对死刑的适用，但都主张限制其适用。同样属于前期古典学派的贝卡利亚和康德，对死刑存在的价值作出了相反的评价。贝卡里亚主张废除死刑，康德认为死刑是对谋杀者必须产生的报应。近代学派过于强调刑罚的特别预防而轻视一般预防，主张刑罚个别化，因此，死刑在他们的学说中一般受到冷遇，个别学者如龙勃罗梭赞成对“天生犯罪人”适用死刑。二战后，人权思潮涌起，饱经战乱的人类对生命焕发出强烈的热情，死刑存在的正当性受到广泛怀疑，相继有70余个国家废除了死刑，15个国家对普通犯罪废除了死刑。主张废除死刑的国际组织和废除死刑的国家，对保留死刑的国家颇有微词，甚至保留死刑的国家对其他保留死刑的国家也有抨击。马先生指出：应当承认废除死刑的议论，推动了一些国家废除了死刑，起了历史进步作用；但死刑的存废不应抽象论证。死刑有善、恶双重性，它既非十全十美，也并非一无是处。在一个国家中死刑应否废除的议论，绝不能脱离该国的国情，特别是不能脱离该国的严重犯罪的发案率状况和国民对于死刑的感情与观念，否则，就不免陷于脱离实际的空谈，从而无助于废除死刑的努力。
　在我国所有刑法分则的教材和大量专著中，都有对各类犯罪的构成特征的分析。这实际上是以分则结构对犯罪构成作出的分类。这种做法，源自前苏联刑法学者，似乎我国刑法学界同仁已经认为此乃理所当然，笔者对此也习以为常，尚未作过反思性考量。马先生认为：“这样的分类并不妥当，因为这是按照类罪名分类的，实际上法律并没有规定类罪名的犯罪构成，因而也就不发生这类犯罪构成的分类。你能说马先生不是“世人独醉，惟我独醒”吗？
　以上仅是随手撷来的几个小例，未必能说明马先生在理论求索中的辛劳和成就。事实上，马先生此宏著已经筑起了一座高峰。仰止于此山之高，许多内容食而尚不解其味。本文只能就已理解的部分简要谈谈感想。相信读者在研读马先生此书的过程中会有更多的获益。这应该是没有疑问的。


摘自：《中国政法大学学报》2003年4月
本版责编：江蕾
 
 
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