《公司法实施精要：难点问答与实务应对》（订购）

刘斌 主编

中国政法大学出版社

本书序言

公司法的生命在于正确实施

　　2023年12月29日，注定是中国公司法的重要历史时刻，全国人大常委会审议通过了第六轮修改、第二次修订的《公司法》。新公司法一经公布，即引发了理论界和实务界的广泛关注和持续的学习热情。全国5200多万家公司、行政机关、司法机关、律所等机构和个人通过各种方式开展学习，以便及时地将新制度转化为生产力，释放制度红利。法律的生命在于实施，公司法当然亦属其中。然而，公司法所涉利益重大，牵涉主体众多，法律关系错综复杂，价值判断差异明显，这使得新公司法的诸多条款在实施中产生了巨大争议。例如，2023年《公司法》第88条第1款能否溯及适用，引发了巨大的社会影响。一言以蔽之，公司法的生命不是在于实施，而是在于正确实施。

　　2024年11月份，在某次新公司法的研讨会上，我在第N次为新公司法的条款“辩护”之后，回到座位上开始认真聆听与会嘉宾的发言。会间，有位坐在我前排的学者压低声调但又毫不客气地指出，此次公司法修改解决了一些问题，但同时带来了更多问题，在他看来，还不如不改。听闻此言，我大为震惊。我想，这可能是很多理论界和实务界人士的真实想法。历经四年有余的第六轮公司法修改，虽然坚持了开门立法、民主立法，多次征求各部门机构、企业界、学界、法律实务界等的意见，争取达成最大共识，但是，仍然难以企及不少人“理想中的公司法”，很多条款的解释仍然难得一致见解。学界的争议永不止息，但新公司法的实施却在无时无刻不在持续推进之中。企业咨询三位专家，可能会得出五种解释观点，那么，在实务中应当如何应对这些莫衷一是的问题，是最值得审慎思考的。

　　part 01

　　实事求是，本书的最大底色在于来源于实践一线的真实问题

　　2023年《公司法》公布后，我先后为包括中央企业、地方国有企业、上市公司、民营企业、金融机构等各类公司，各级国资委、市场监管部门、证券监管部门、公安机关等行政机关，法院、检察院等司法机关，各地律师协会、律师事务所、商会组织等开展了大量的宣讲工作。公司法宣讲永远不是单向输出的过程，而是双向互动、互相提升的过程。每次讲座结束后，我都会收到大量的专业问题，以至于不得不专门设置了一个“商法刘斌”的微信公众号予以汇总整理。经过汇总，征集到的问题有上千条之多，当然，其中不免有重复者。对于研究者而言，如何提出正确的问题，往往比如何正确地回答问题更为重要。这些来自于实务一线的问题，我视若珍宝。即使仅仅简单加以归纳汇总，也不失为一本“商法研究者选题指南”，无疑是十分具有研究价值的，遂成此书。

　　有些问题，我们在理论上看来可能不是一个问题，但在地域广阔、区域发展不平衡的我国，却成为实践中的痛点。例如，2023年《公司法》将股份公司的“股东大会”修改为“股东会”，有地方的登记机关要求所有股份公司（包括上市公司）就章程中的表述做相应修改，否则不予办理其他登记业务。再例如，2023年《公司法》采用了“审计委员会”一词，有的国资监管部门要求采用“审计与风险委员会”一词，企业夹在登记机关与监管部门之间，因为一词的表述差异，左右为难。还有，2023年《公司法》引入的某些新制度，有些部门在实施的时候以上级部门尚未出台细则、无法实施为由予以推脱。事实上，公司法文本上采用的术语和实践中只要能对应起来即可，并不强求一致，也无法强求一致。1993年《公司法》以来，法律文本上一直使用的“经理”一词，在实践中早已“通货膨胀”，更多用于指代一线办事人员。真正意义上作为公司管理层首脑的“经理”，实践中多使用总经理、总裁、CEO等称谓，以上皆未尝不可。这些真正的实践关切，本书予以关注。

　　再例如，对于国有企业而言，国务院国资委在2024年8月印发了《央企章程指引》，各地国资委也在此基础上制定了各地的国有企业公司章程指引，对中央企业和国有企业的章程提出了繁多但又宏观的修订要求。单就取消监事会的改革而言，由于各级央国企的规模大小、历史背景、经营行业、股权结构等存在巨大差异，而法律和监管文件又不可能事无巨细地予以对应规定，即产生了诸多问题。诸如原来的供电所等转型而原来的“基层”国有企业，其规模往往较小，原来仅有一名董事兼任经理、一名监事，根本无法直接实现设置审计委员会的改革要求。即使对于可以实现审计委员会制度的公司而言，审计委员会成员如何选任、辞任、罢免、更换，审计委员会如何召集、通知、开会和决议，审计委员会与董事会的关系如何处理，凡此种种，都很难直接找到答案，需要在公司法的体系内进行规则阐释。这些问题，都是当前国企改革中切切实实的难点和痛点。为此，本书系统梳理了和审计委员会制度相关的12个问题，基本涵盖了前述难点和痛点。

　　又例如，2023年《公司法》第86条规定，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。该条款的立法本意在于，确立有限责任公司股权转让凭股东名册变更的股权变动模式。对此，在某次投资界的公司法讲座上，有一位白发苍苍的资深投资人不无质疑地向我提问道，他从事投资行业三十年有余，从未见过规范的股东名册，立法是否有“水无源、木无根”之嫌，该制度是否会因此无法落地？不少法官也提出，当事人公司的办公室主任提交过来的一张写着股东名录、盖着公司印章的“股东名册”，他们是断断不敢认可也不能认可。因此，公司如何置备规范的股东名册，这一问题是值得认真回答却一直没有得到认真回答的问题。此外，公司法明定有限公司的股权变动模式之后，对于股权转让与担保、股权查封与保全、受让人善意判断等都将产生实质影响。本书专设了问题103、问题104和问题105予以回应。

　　总之，本书所设置的203个问题，都是的的确确来自于实践之中的问题，而非学者在书斋中的自我提问和闭门造车。易言之，本书不以问题之多为所求，首先的诉求是问题之“真”和“实”。

　　part 02

　　直面争议，避免作出“骑墙式”回答

　　公司法理论博大精深，争议繁多，观点纷呈，理论探讨一直在路上。如果期待理论上达成一致共识方才实施法律，显然并无可能。同一法律条文，不同法院、不同法官、不同学者、不同律师等可能均有不同见解。更有实务人士一针见血地指出，每家法院乃至于每位法官都有一部自己理解的“公司法”。观点探讨存在争议是常态，但实务操作却难以骑墙兼顾，往往仅能选择一种“有理且有利”的诉讼或非诉讼方案。因此，对于仍在探讨乃至于新公司法司法解释制定中的所涉问题，本书并不追求左右逢源，力求给出旗帜鲜明的讨论结论和应对方案。

　　例如，2023年《公司法》第54条引入了股东出资义务加速到期的规则，但截至目前，学界和实务界对该制度的三大要件均产生了重大的解释分歧。如何界定“公司不能清偿到期债务”？公司和债权人如何启动加速到期程序？应当遵循“入库”还是“出库”的规则？对前述问题，后续的新公司法司法解释必须要予以回应，否则必然造成实践中的不一。虽然目前“法答网”和最高司法机关的释义书中给出了倾向性意见，但本书所持不同见解，亦未做骑墙式调整。

　　再例如，2023年《公司法》第40条引入了法定公示事项，这是我国公司法和商事登记制度的一大创新和特点。归属于该条文的公示信息，既不同于登记事项，也不同于备案事项。有观点认为其产生类似于登记的对抗效力，也有观点认为其不具有任何公示和对抗的效力，还有观点认为居于二者之间，但至于具体到二者之间的哪里，则含糊不清。为此，本人曾专门撰文研究，对其法定公示事项的公示效力及实务影响尝试提出了更为清晰的界定。

　　由于本书所涉及问题的巨大争议性，几乎每一个问题都存在多种解释路径。但是，本书并未为了绝对的“正确答案”，选择予以含糊回应，预留容错空间，相反，而是基于公司法理论，旗帜鲜明地作出回答。

　　part 03

　　因地制宜，因问题不同而给出“丰俭由人”的答案

　　在本书所涉及的203个问题中，由于所涉理论的复杂程度差异，每个问题所需要回答的篇幅也不相同。对此，本书也不过于追求各问题的规模规整，而是因地制宜，以清楚阐释问题为必要。语言的黄金原则是简洁性原则，本书虽然兼顾理论性，但主要面向实务界，所以力求结构清晰、语言简明。

　　例如问题75，在实践中有公司提出，能否设置两名、三名职工董事，甚至有上市公司提出能否设置四名甚至更多的职工董事。该问题不涉及复杂的公司法理论，更多的是法条阐释的问题。但是，对于设置更多职工董事的诉求动因，却不可不察。通过设置更多的职工董事，上市公司意欲实现的是“反收购”的目的，有可能触发反收购条款的合法性审查问题。中外合资企业、国有和民营的混合所有制企业，也有可能通过职工董事实现董事会席位平衡配置的诉求。

　　再例如，2023年《公司法》第89条第3款所引入的控股股东滥用权利时强制回购救济规则，实际上是中国版的“不公平损害救济”制度。由于我国公司以封闭公司、中小公司为主体，该条引发了理论和实务的大量关注。包括滥用权利的界定、能否适用于股份公司、是否适用于公司僵局、能否要求控股股东购买、是否可以适用于实际控制人滥用权利、如何认定股权的合理价格，都是重大疑难问题。为此，本书不惜笔墨，分设了6大问题，予以详细回应。

　　part 04

　　追本溯源，力求最大程度地贴合公司法的立法本意

　　对于新公司法实施后产生的诸多问题，我们看到了太多囿于个人见解或者学科背景而产生的学理解释。虽然理论争议颇多，但是，在回答这些问题时仍然有着基本的阐释基础和逻辑，那就是2023年《公司法》的文本。笔者始终坚持认为，只有最贴合立法本意的解释，才是最能反映立法者价值判断的解释。

　　例如，2023年《公司法》第191条引入了董事对第三人责任制度，条文同样十分简要。对于该制度的适用，不少观点将其简单作为民事侵权的一种具体情形，从而纳入侵权责任的框架，或者简单基于法条的表面文字提取其构成要件。这种解释方式，罔顾了董事对第三人责任作为一种组织法责任的特殊性，将造成该责任的无序扩张。试想之，如果该责任仅仅是侵权责任之一种，其完全可以适用民法典的一般规定，而无需在组织法范畴内再予以规定。为此，本书坚持组织法上的主体要件、行为要件、违反信义义务的故意或重大过失要件等特殊要件，以贴合立法本意。在近期笔者参加的各类学术论坛中，注意到这种组织法要件的强调，已经成为我国商法学界的通说观点。

　　再例如，为了阐释审计委员会制度的运行逻辑，笔者还专门回应了引入审计委员会制度的立法背景，详见问题78的回答。对于审计委员会的引入，立法机关在《公司法修订草案审议说明》中给出了明确的解释，这一背景阐释也是制度运行的基础。根据审议说明，审计委员会制度的引入目的包括推进国有企业改革、便利公司治理与国际接轨、改善公司内部监督效能等。

　　又比如，对于审计委员会制度的引入，其底层逻辑是进行具体制度改革的基础，实际上也蕴含在法律条文之中。为此，本书问题80总结了四点实施变化，并非“换汤不换药”，包括改列席式监督为参与式监督、有助于克服信息屏障、改外部监督为内部监督、从合法性监督扩张至合理性监督等。唯有对制度变革的底层逻辑予以阐释，方能为具体规则的解释奠定基础。

　　此外，为了确保本书的实践底色，还特别邀请了武汉市律师协会副会长、上海锦天城（武汉）律师事务所主任李伊苓律师和北京市律师协会跨境并购投资专业委员会副秘书长、北京市炜衡律师事务所公司法律业务部副主任余菲菲律师两位实务专家参与本书编写。李伊苓律师从业近二十年，长期专注于资本市场的法律实践与研究，在公司融资、并购重组、公司治理等领域，具有丰富的实践经验和深厚的理论积淀。余菲菲律师是研究型、学者型律师，多次赴各高校、法院、律协等机构授课，是我国公司法律实务界的青年专家。两位律师都是我国公司法实务的业内知名专家，其深度参与为本书增色不少。

　　当然，由于作者的水平和时间所限，书中难免出现纰漏，还请各位读者不吝赐教，予以斧正。

2025年7月20日于蓟门桥

来源：中国政法大学出版社