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关于《民法学(总则部分)》（中国政法大学出版社1999年版）的几点商榷意见
黄伟峰
2004-05-21 15:36:57  来源：  
 
　彭万林教授主编的司法部规划教材《民法学》(中国政法大学出版社1999年版)中的民法总则部分写得十分精彩，有别于一般的民法学教材。执笔的徐国栋先生不是简单、枯燥地对《民法通则》进行法条解释，而是摆脱了传统注释法学方法论的桎桔，在体例结构、观点论述等方面有诸多创新。然创新的同时必然伴随着相应的风险，创新的道路上必然布满荆棘。我在这里提出的几点看法与作者商榷，未必是作者的不当之处，只是求教于作者而已。
　1、关于民法调整对象中“新人文主义”的讨论
　作者在《民法学》第15—16页指出，我国《民法通则》第2条将民法的调整对象界定为平等主体之间的财产关系和人身关系的提法值得商榷，这种定义颠倒了主客体的关系，是把民法财产关系化，反映了把人身关系作为财产关系的附件的错误思潮。
　我认为法律对调整对象的概括是与法律本身的结构相吻合的，回顾《民法通则》的制定背景和《民法通则》的结构，法律制定的预设是“民法是规范商品经济的基本法”。而且《民法通则》第五章“民事权利”是在财产权、债权、知识产权之后第四节规定“人身权”，所以第2条的规定是符合《民法通则》的体例与制定背景的。并不像作者所称“这种规定与《民法通则》的自身立法实践相矛盾”。
　而且这种规定是否就体现出所谓的“把人身关系作为财产关系的附件”值得考虑。首先由于两者是用“和”连接，从语法结构上看两者是并列的关系，并无主次之分。其次，即使一定要认为放在前面的是重要的，那么从现实生活的角度看，现代社会财产纠纷的数量在总体上是大于人身纠纷的数量的，使用频率最高的当然是财产方面的法律，民法中财产方面的法律规范占大部分。以经济建设为中心的时代，大量欠缺的是财产方面的法律，只有把经济建设搞上去，解决人们的生存问题才谈上人的尊严与人格，否则一切的规定都只是一纸空文。从以上意义上讲，将财产关系放在前面也不必然是对人的不尊重，只是注重了生活的、法律的现实，甚至是将财产作为实现人的权利的手段。
　其实，文艺理论中有所谓“形象大于思维”的说法，一百个人眼中有一百个哈姆雷特。当前所谓民法典体系之争，调整对象位置之争，可能各自都能各执其理，各自都能做出所谓的合理解释。但真正的问题可能并不在体系与位置上，而在具体的法律规范与一个一个的司法个案的实践中。法律即使将“人身关系”放在前面，但在具体的法律规范中不注重对人身的保护，在司法个案中践踏人的权利，这又有何用?所以我觉得规定“精神损害赔偿”这类的具体制度比抽象的谈位置更有意义。
　2．关于对民法对人效力的论述
　作者在《民法学》第45页指出，“外国人的身份法上的行为，适用他们的本国法”，“外国驻我国的外交人员享有外交豁免权，不在我国民法的适用范围之内”。
其实，民法对人的适用范围是复杂的，中国自然人之间在中国境内发生的民事纠纷当然适用中国的民事法律，但民事法律关系中一旦主体、客体、内容三要素之一含有了涉外因素就变得复杂了，这时影响法律适用的因素就很多，一个类似的案件在不同的法院起诉说不定就有不同的法律适用，这具体就涉及到国际私法。所以一概认为“外国人的身份法上的行为，适用他们的本国法”是不对的，比如两个外国人选择中国法院进行离婚诉讼，那么根据中国冲突法的规定“离婚适用受理案件的法院所在地法律”，双方适用中国的婚姻法而不是适用他们的本国法。
　另外，根据国际法中《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定，我们可以看出，所谓外交豁免权是指管辖的豁免，而不是指不适用我国的民事法律。可以想像，即使中国法院不管辖，外国法院通过冲突规范由连接点找到的准据法是中国民法，中国民法对他们还是适用的。
　3．关于民法调整法律关系的观点
　作者在《民法学》第45页指出，民法不仅调整社会关系而且调整法律关系，所谓民法的第二次调整宗旨在消除法律运行中的障碍，使其恢复为顺利运行。
　根据法学的传统观点，法律关系是由一定的社会关系通过法律的调整而形成的，法律调整的是社会关系。笔者认为这种观点是正确的，社会关系说到底是由人与人之间的行为而形成的，所以法律是调整人的行为的。民法也只有对人的行为进行调整，从而才能发挥法律的指引功能。而作者认为民法对侵权等行为的调整是民法的第二次调整，是对侵权行为所侵犯的民法关系再调整，宗旨在消除法律运行中的障碍，使其恢复为顺利运行。这种观点的批驳好像是乏力的，其实民法对侵权等行为的调整亦是对人的行为的调整，从而指引人们不应实施侵权行为。
　4．关于胎儿的权利能力问题
　作者在《民法学》第84页指出，自然人的权利能力始于出生，但有例外，其一就是我国继承法规定胎儿有继承权。因此继承问题上，权利能力开始的时间标准是“受孕说”。
　对未出生胎儿的法律地位的确认，有三种立法主义：一为总括保护主义，即只要其出生时尚生存，胎儿就和已出生婴儿一样具有民事权利能力。此为罗马法上所确立的一项原则。二为个别保护主义，即胎儿原则上无民事权利能力，但在若干例外情形下则视为有民事权利能力。法、德、日等国民法采此主义。三为绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。
　我国《民法通则》采用的是绝对主义。在《民法通则》上，胎儿是没有民事权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这就是说，胎儿出生后，如果是活婴，即能够继承为其保留的继承份额；如果是死体，为其保留的继承份额，应由被继承人的法定继承人分割。所以胎儿与活婴还是有区别的，从这一条规定上并不能得出我国规定胎儿有继承权和权利能力。
　5．关于“转移原物的所有权，擎息的所有权应同时转移”的观点
　作者在《民法学》第78页讲述“原物与孳息”时，提出“转移原物的所有权，孳息的所有权应同时转移”。
　孽息是指因物和权益而生的收益，与孳息相对应的是原物。值得指出的是原物与孽息的关系并不存在主从关系，因此不能依从物随主物转移的原理来确定孽息物所有权的转移。因为孽息特别是天然孳息在于原物分离之前是物的一部分，不存在所谓孳息的所有权。只有孽息与原物分离，成为独立之物时才发生孳息的收取问题。而原物的所有人对孳息的取得是所有权的原始取得，而非基于所有权的转让。所以正确的提法应是“如无法律明确规定或特别约定，孳息的收取权由原物人享有”。

摘自：《中国图书评论》2004－04
本版责编：江蕾
 
 
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