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痛砸枷锁的波斯纳

——《波斯纳文丛》

冯俊杰

2002-08-08 16:51:03 来源：

《波斯纳文丛》
（美）波斯纳著
中国政法大学出版社

　　波斯纳何许人也？美国第七巡回上诉法院的法官，年龄是62岁，却已经有31本著作，300多篇文章，以及将近900个判决意见。当然，数量造就不了他的大名。他真正的思想全在于痛砸法学的枷锁。波斯纳和他的法理学在法学界是非常有魅力的，至少中国的法学学者们是相当地热爱。他那有些出格的说法连同文本一起在法律中跳舞。因为出格所以有特色，所以开阔我们备受束缚的大脑和法学思想的惯性。

　　《波斯纳文丛》的主要译者、北京大学法学院苏力教授评述道：“在他身上，确实有些世所罕见的和非同寻常的东西，或许还有点反讽。但这正反映了波斯纳最深刻的信念：一个学者——进而一个法官——最大的罪过就是循规蹈矩。我们的制度并不奖赏他的这种德性。但，它仍然是一种美德。”

　　其实这个动不动就讲经济、讲成本的老头，归根结底是在实用主义哲学的圈子外站着。他了解和使用那种哲学的某些东西，却必定要做出自己的杂烩来。你在他的文字里面找不到常见的法理的严谨、规矩、端正、平稳……你见到的是他不合经典习惯的放肆。苏力先生在《文丛》总翻译序言里写道：当代中国法学研究的另一个重大弱点是缺乏社会科学指导的研究，缺少经验的研究。国内的法经济学、法社会学、法人类学诸如此类，大都一直停留在介绍的水平或应然的层面上，既缺少量化的研究，也缺少细致精密的个案研究，甚至常常没有一个不带个人意气的如实生动的描述。

　　波斯纳以法官的经验和作家的想象，体现了法律理论无限扩展疆域的野心。法学理论原本就是一种容纳哲学、文学、历史甚至是案例故事等的容器，它以视野眼界的拓展为乐趣。例如“婴儿自由市场取代现有的收养制度，给生物学意义上的母亲提供金钱”这在思想极其开放的国家也无法被接受。然而他提出来了，于是一个空白被消灭。作为法官的波斯纳曾经在一个案件中说“你怎么能指望一个潜在的被告不偏不倚呢？你以为我们生活在一个什么样的世界？”他厌恶传统的立场中立的法官形象，他以他的实践在进行自己的演绎。他出版了《公共知识分子：一份关于堕落衰微的研究》，他自己就是这样类别的公共知识分子。

　　我们的法学理论最需要的就是这种丰富的经验与案例。我们运用的两种最普遍的方法是归纳与演绎。其中的归纳是很需要国外的“波斯纳以及其他众多的法学家”的思想素材的。他们的先锋与打烂规矩，是最现实与鲜明的范本。法学研究的严谨与慎重将留给多数循规蹈矩者，而少数的探险家将引导我们重新认识法学古老的观念世界。

来源：光明日报2002.8.8

本版责编：孟婉霞

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