回到问题本身的法理学（第4期） - 《大学出版》2004年度

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回到问题本身的法理学（第4期）

——评张志铭《法理思考的印迹》

张越（中国政法大学出版社）

2006-07-07 09:46:55 来源：《大学出版》2004年第4期

　作为《法理思考的印迹》（中国政法大学出版社2003年版）一书的策划编辑，我有幸作为第一个读者，拜读了这本高质量的法理学研究文集，对字里行间滚动的思潮，不由得想评介对该书的印象。
　张志铭在这本书的“告白与鸣谢”中，对文集的标题有一番夫子自道：用“法理”来限定“思考”，是出于研究主体、研究对象与研究内容、方法上的考虑。从20世纪80年代的以法律关系为主线的“法律关系综论”、“法律规范”到90年代对律师制度、法律解释的研究，再到本世纪对司法改革的研究，作者的问题域不断发生置换。我认为，这种学术取向是使法理学开放化、回应现实的努力，是使法理学在具体的语境中重新获得生命力的努力。我称之为“回到问题本身的法理学”。
　一
　首先以作者对中国律师业的研究为例。作者的切入点是“以民权为基本尺度”，这也是作者的理论立场和价值选择。既然律师业与民权存在至少是“选择性亲合”关系，那么，作者将律师归结为一种现代标识就很自然了：律师并不仅仅是社会专业分工的产物，它自身还蕴涵了自由、平等的现代观念。在现代宪政国家中，律师既要制约国家公权，防止公共权力侵害民权，又要以理性遏制民众的偏激和激情，避免民主和民权因民众的盲动、权利的滥用而变质甚至丧失。这一结论是建立在政治国家和市民社会基础上的，它继承的是孟德斯鸠－柏克－罗伯特•达尔以来的以社会力量制约公权力的政治学理路。
　从这种理论预设出发，作者在中国社会转型的大背景中，勾勒了中国律师业的发展历程。这种角度揭示了律师的发展与国家/社会转型的互动关系。我认为，在1990年代学术界有关市民社会的各种规范性讨论，这种可能是“无心插柳”的结果却是作者研究律师制度最大的理论贡献。
　在民主社会中，律师的意义在于，他们代表了市民社会中法律知识的享有者和法律的实践者，打破了国家对法律知识的垄断。在诉讼中，律师行使的是辩护能。这种职能能否发挥以及发挥的程度取决于国家权力的配置以及法律程序的构造。但是从西方的历史和现实看，律师的作用是超出了单一的诉讼职能的。作者假定，一个行业的政治参与程度和社会认同程度、交涉力之间存在着密切关系。这个经验性命题是有效的分析工具。从这一假定出发，作者对中国律师做了经验性研究，指出中国律师的政治参与是从无到有，从少到多，但是相对于发达国家而言，不应作过高估计。另外，作者还对律师所的组织形态、律师的业务及制约因素做了详尽的探讨，其分析技术和方法丝毫不亚于一个诉讼法专家，而且这种分析因为有深厚的理论积淀而更为深刻和全面，尤其是作者对刑事诉讼控、辨、审职能模式下律师作用的瓶颈及其突破的分析。
　作者对律师的分析中最有启发意义的一点是，它表明国家与社会最理想的状态不是此消彼长，而是同生共长、相互促进。因为1949年后中国行政力量过于强大，使社会空间急剧畏缩，在这种背景下，很多学者强调社会自组织的自我调整和整合功能的极端，而完全忽视了这样一个事实：社会的盲目性和自发性常常不可能达致可欲的结果。在当今社会普遍存在公民政治冷漠、公民与国家的距离越来越远的情况下，尤其应注意这一问题。在我国转型期间，不能走强调社会自治而忽视国家作用的极端，也不能因为强调国家的推动作用而忽视了市民社会的自由、想象力和创造力。事实上，制度的形成总是社会自组织和国家推动合力的结果。作者对律师组织和职能的分析含蓄地表达了这一观点。正如作者指出的那样，中国律师的兴起与国家/社会的二元结构的逐渐形成有关，但是，中国不大可能形成西方意义上的夜警国家。也许中国的律师制度必然会带上国家权力的印迹，作者从程序构造给律师制度的药方是最低限度的、预期可能实现的。但是，要使律师制度真正成为现代性的标识，律师要从社会的良心成为国家的良心，或者国家/社会的良心，这是变革司法制度无法解决的。
　二
　近年来，作者致力于研究司法改革中的问题，以评论的方式直白地提出自己的观点。在对这些问题的研究中，作者展示了他良好的问题意识和敏锐感觉，他捕捉到了正在发生的各种司法改革实践，从法理角度予以梳理、辨析和评述。这些零散的短论中，作者基本理论假设却是一以贯之的：
　第一，司法权的性质必须放在人民主权的宪政框架中理解。如果司法权仅仅是孟德斯鸠意义上的裁判权的话，那么司法权何以成为国家权力建构中的核心权力之一？它又如何与民间仲裁、行政裁决区分开？我们又如何可能在特定的语境下理解宪法第一案（齐玉苓案）所蕴涵的政治意义和公共选择呢？其实，司法权不仅在西方是共和建制中的重要环节，在中国民主集中制下同样也是共和观念的一部分。正因为此，我们才能理解作者认为司法独立不是司法者的一项特权，而是国人的一项基本人权的观点。此外，在我国宪政体制下的人民主权框架，检察院与法院在诸多方面有类似之处，而对检察权性质的认识，正如作者指出，“在学术界对司法改革的讨论中，在学者的司法改革视野中好像被丢失了”。作者因此将检察权纳入到我国的宪政制度架构中予以讨论。另外，对于民事执行权，作者将其界定为兼具司法权与行政权的权力，并基于此对执行中的“当事人主义”做了有力的辩驳（参见“民事执行权的制度安排”、“民事执行改革的几个理论问题”）。
　第二，司法的德性在于保守与克制。如果说立法和行政的德性在于积极回应社会实践，体现最大多数人的利益，那么司法的德性就在于自我节制。正因为此，作者将司法过程的首要特性概括为“反应性”。司法的这种性质决定了各种诉讼模式的选择甚至是举证责任的负担。尤其需要指出的是，对流行的职权主义模式和当事人主义模式这种二元区分提出了颇有说服力的置疑（参见“审判方式改革再思考”）。事实上，如果司法是保守的，那么两种诉讼模式的区分就不可能象人民想象的那么大。
　司法的这种特性是与保守主义的政治哲学勾连在一起的。在司法改革不断推陈出新、令人眼花缭乱之际，作者对“改革无禁区”式的改革做了清醒的反思，他对司法改革的态度可以总结为审慎、合法和渐进三个方面。（参见“司法改革需要更宽阔的视野：对最高法院五年改革纲要的一点评论”、“司法改革中的主体适格问题”、“司法改革中的健全思维”）。这种思路致力于在现有的约束条件下，使改革点滴累进地、现实而合法地进行，而不至于为了假想中的“善”（good）而造成了司法违法的恶果。
　第三，包括法官在内的司法职业享有的各种特权，是社会和法律职业者之间的一项“历史交易”：“职业者以自己的专业知识和技能为社会服务，而社会则向他们回馈以相应的荣誉、地位、便利等各种自由职业者才享有的‘特权’”。（参见“法治社会中的法律职业”、“二十世纪的中国律师业”）
这种观点可以很好地解释这样一个难题：何以法官通常会成为一个社会的保守力量、社会稳定和公正的象征，进而可以获得比公务员高的待遇而成为“法袍贵族”？原因就在于，司法是以保证个体自由为鹄的（立法和行政都可能造成多数人的暴政问题），甚至还担负了决定个人来自国家命运的重大职责，所以法官能享有这些殊荣。
　作者有关司法改革的思考几乎都体现为短论。这些短论给人很多启迪，对司法改革的行动者的意义也超过了很多鸿篇巨制的迂阔之论。但是囿于篇幅、应急性等原因，这些微言大义类的文字必然在一些问题上还语焉不详，缺乏深入论证，也许我们可以期待作者将之理论化和系统化。这种支撑司法改革的真正有洞察力的理论著作恰好是目前急需的。
　三
　张志铭先生在学术研究方式上的这种连续性在形式上表现为他对学术论证的追求。在中国概念法学尚嗷嗷待哺的时候，很多学者从法律的价值论角度，用“巨视”叙事批驳概念法学，而完全忽视了一个看似雕虫事实上却是“雕龙”的功夫：论证。背谬的是，这种论证常常会反过来影响到作者的观点。比如对审委会的分析，多数论者从审委会“讨论和决定案件”这一角度讨论其存与废。作者则指出，这种思路的论据与论点之间不存在逻辑关联，是一种题域有限的讨论（参见“关于审委会改革的思考”），让人耳目一新。在语言上，作者追求论证的科学性和逻辑性，其文字相当克制、平和，甚至偶尔不惜牺牲文字的干净和句子的简练。这也许不能满足读者阅读的冲动，但却经得起时间的冲刷和沉淀。
　更重要的是，作者并没有在形式化的论证中丧失了理论立场和价值选择。在作者对一系列制度的论证中，我们可以看出作者其实是以功能主义和复杂系统为其基本理论假设的。作者在分析律师、司法改革等诸项制度时，并没有孤立地就事论事，而是在脉络或语境（context）中讨论。另一方面，作者又通过历史分析和过程克服了功能主义的动态分析不足、无法体现冲突和变化的痼疾，因此就不可能得出“商女不知亡国恨”的结论。其次，在制度讨论中，作者也没有放弃自己的价值立场，比如他对人权的关注、对民主价值的珍惜——这些都构成了作者论证的前提。
　如果一定要概括张志铭的思考“印迹”的话，我愿意将其称之为“回到问题本身的法理学”。法理学是什么？我们可以甚至得出这样的结论：现实生活中只有问题，法理学是我们自我构建、自我想象的自足体系。生活中没有真问题、假问题之分，而研究中则有。张志铭从生活世界出发，敏锐地感受到了中国法治的脉动，对各种流行的、经典的问题都做了认真的“思考”。
　作者将其文集命名为“法理思考的印迹”，这是作者的自谦，但也折射了一个大变动时期学术的命运。泰戈尔说，天空没有翅膀的痕迹，而鸟也飞过。思考的印迹不是物理性的，它会以各种形式残留在我们的思想地图上，即使已经模糊得没有面孔了。张志铭的思考印迹或许是步履蹒跚的，或许是坚定不移的，这种印迹是否标志着困顿中的法理学的一个发展方向，现在评价显然还为时过早，但是，作者的身影必然将会留在这条道路上，或长或短。
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［作者工作单位　中国政法大学出版社］

（责任编辑曹巍）

来源：《大学出版》2004年第4期

本版责编：金洋

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