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当前出版合同中应该注意的著作权问题（第4期） - 《大学出版》2005年度 - 中国高校教材图书网
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当前出版合同中应该注意的著作权问题（第4期）
大学版协维权工作委员会副主任 周安平
2006-08-23 10:22:43  来源：《大学出版》2005年第4期 
 
　出版社如何行使国家赋予的的出版权，具体要体现在出版社与著作权人之间签订的协议，这是最为重要的。出版社要实现经营目标，出版社合同的签订与实施是我们出版社工作最根本的保证。因此我们所有的出版社工作者都要认识到出版合同的重要性。国外著名的法学家庞德有句话已经成了市场的一句经典明言：“在商业时代里，财富多半是由诺言构成的。”耶鲁大学教授AL科宾说：“在存在彼此冲突的人类利益和愿望的情况下，人类群体的生存和幸福要求信守承诺。因此，在我国所制定的制度中，我们认为合同法是最重要的部分，就是决定承诺的履行和强制执行的规则，可以说在我们的生活当中都充满着合同，就如同我们生活中充满着哲学一样”。既然市场的运行离不开合同，市场的关系就是无数个单一的合同的总和。所以，当前的市场运行必须以合同为基础，实际上在我们生活当中，有很多的允许、承诺，无论是口头的，还是书面的都是合同，因此，可以这样说，合同是对身份的超越，对行为的规范，对主体意识的弘扬，正因为如此，我们的文化产业更应该建立完备的出版合同制度，这种制度是所有出版社开展正常经营工作的基础，出版合同的法理决定了出版合同关系的性质、内容。对出版社合同的法理问题的研究，也是我们在出版工作中应当重视的理由之一。
　一、著作权基本原理、特征及内容
　（一）著作权基本原理
　著作权的基本原理大家都非常非常明确，但最重要的有两条。第一，著作权只保护表达，不保护思想内容。所以TRIPS第九条第二款说：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。思想、工艺、操作方法等内容方面的保护主要通过专利法完成的。这里存在的一个问题是，如何理解“表达”？对于同样一个科学原理，不同的人的不同表述我们可以称为是不同的表达，都可能受著作权保护。但是对于文学作品，问题就另当别论了。例如，鲁迅先生在《阿Q正传》中塑造了一个丰满的阿Q形象，如果有人想写一本阿P正传，使用同样的情节，但用了不同的语言表述，算不算侵权呢？算。我们可以引进德国著作权理论，将表达形式分为外在的表达形式和内在的表达形式。外在表达形式主要是指按照表达手段采取的一种造型，比如文字作品的各个句子、音乐作品的音符先后顺序与音符连接、某个雕塑的造型结构等。外在表达形式就是我们通常所说的表达。内在表达形式则存在于计划、存在于思想的连贯性、存在于科学著作的证明过程、存在于事务的发展过程、存在于一部小说对人物形象的勾勒、存在于一部电影或戏剧的场景与构图的发展、存在于一幅画作的构思与构图、存在于建筑结构设计、存在于音乐作品的各个句子与节奏之中。因此剽窃他人作品中的情节、人物形象、节奏、场景设计等也构成对表达的侵犯。第二，作品要受到保护必须具有独创性。这里有两点要注意：首先，独创性仅仅是就作品的表达而言的，不是说作品的内容要有独创性。其次，独创性不同于首创性。独创性仅仅要求作品是作者独立完成的，首创性讲的是作品的内容具有独一无二的性质，相当于专利法上的新颖性。最高人民法院解释也说：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立的著作权。
　（二）著作权的特征
　第一，它具有人身权和财产权双重性，它和其他的权利都不一样。第二，著作权中的财产权利有时间限制。一般作品是作者有生之年加死后五十年。第三，著作权具有地域性。伯尔尼公约第五条第二款规定：除本公约规定外，权利的保护范围和作者获得的保护其权利的救济方法仅依被请求保护国的法律确定。前两个特征要求我们在签订著作权合同时要注意防止侵犯作者的精神权利以及作品是否还受著作权法保护。第三个特征要求我们注意国际著作权合同中的著作权许可使用的授权范围。
　（三）著作权的内容及与出版有关的权利
　著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作财产权包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、其他权利等。与出版有关的主要是复制权和发行权。因为著作权法第五十七条明确地讲：出版是指作品的复制、发行。
　二、出版合同中容易出现的著作权权属问题
　（一）著作权许可使用合同和著作权转让合同中的权属问题
　作者利用作品在法律上主要有两种方式：许可他人使用其作品财产权和转让作品财产权本身。著作权权属问题主要发生在著作权许可使用方面。这里有五个问题：第一个问题是，著作权法第24条提到的许可使用的权利有专有使用权和非专有使用权之分。在著作权实践中许可主要有专有许可、非专有许可、交叉许可以及分许可几种。在签订著作权许可使用合同时要明确是哪种许可。如果是专有许可，按照著作权法实施条例的解释，被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。如果是非专有许可，则著作权人还可以许可第二甚至第三家出版社出版。第二个问题是，许可合同还必须明确作者许可的是什么权利。因为作品财产权中的各个权利是分别独立的，出版社要使用哪个或哪几个权利，合同中要写明。第三个问题是，要注意著作权法实施条例第28条的规定。第28条规定，图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。这一条实际上是关于专有出版权内容的推定。第四，在签订许可合同时必须查明著作权人是否享有著作权，是否是有效的权利。著作权人必须保证其作品没有侵犯他人权利。这个问题上要注意著作权法第52条的规定。该规定确立了出版者侵权的过错推定责任。在发生出版的复制品侵权的场合，出版者只有在证明其出版有合法来源的情况下才能免责。最后，合同必须采用书面形式确定著作权权属问题。
　（二）合作作品、委托作品、表演作品常见的著作权认识误区
　1如何认定合作作品，实际上也包括委托作品，演绎作品，往往在学术界的一部分人认为我是执笔人，这个作品就是我的。但是，从法律层面上创作和执笔这是两个不同的法律概念。因为创作作品的构成要件有两点：一是创作的人必须有主观上合作的意愿；二是合作作品必须来源于共同创作的行为。怎样来理解这两点，一部作品从构思到表达完成的过程就是著作权法意义上的创作，作者通过独立构思用自己的能力和技巧表达思想与情感，从而直接产生文学、艺术和科学作品的行为。但是，需要指出，对于个人作品来讲，他是一个人，他的执笔就是他的创作，这个毫无疑问，关键是两人以上的怎么确定。对合作作品来讲，创作并不等同于执笔。共同创作也并不是必然要求共同写作，因为合作作品中，谁执笔仅仅是创作的一种分工，这种分工和配合没有固定的模式，所以可以因事而议，共同讨论大纲，既可以采取大家分头撰写，也可以委托分工一个人执笔完成，这个作品不能就是执笔人的。这个作品仍然是大家共同创作的。在共同创作过程中有共同创作的协议，有共同创作的行为。进行了共同的劳动就属于共同创作。其作品就属于合作作品。
　2委托作品著作权确认。委托作品著作权的归属在我国取决于合同的约定，没有约定的归手托人。但是，在其他国家有不同的做法。英美法系将委托作品当作雇佣作品。英国、美国的著作权法认为：谁雇佣你的、谁给你创造了条件、谁给了你报酬，那你的著作权就属于谁。而大陆法系将委托作品称为合同约定作品，因此包括我国在内的大陆法系国家强调通过合同确定权属。
　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未约定，或没有签订合同的，那著作权就属于受委托人。如果著作权由受托人享有，依据最高人民法院的司法解释，委托人在约定的范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。特别强调一点。比如翻译作品，没签订合同，你给翻译了，那著作权就是对方的。必须签订合同，签订了合同，著作权就是出版社的。所以一定要签订合同。
　此外还有几个问题，具体来讲，如关于中小学教材的著作权归属问题，我们认为教材应该属于法人作品；关于主编负责制著作权归属问题，这就是委托作品。还有关于买断著作权问题。自从我国近几年文化产业兴起之后，北京和各地相继产生了很多的文化工作室，在业界来讲，文化工作室与作者之间买断著作权的现象相当普遍。但是，我们认为当前这一行为还很不规范。一些出版单位与文化工作室的合作，往往都是在买断著作权上出问题，而且操作更容易出问题。买断就是著作权法上的著作权转让合同。买断的不是所有权利，因为作者的精神权利是不能转让的，实际上买断的仅仅是著作财产权。
　三、出版作品中容易出现的著作权问题
　1伪书。伪书是严重的著作权侵权行为，完全是这个行业的最大的制作假产品的行为，文化工作室最大的目的是赚钱获得他人的利益，说穿伪书大多都是文化公司，或工作室操作的，给社会上造成了很不好的影响。特别是给我们大学出版社带来了更为不利的经营环境。所以，出版界有几种怪现象。大书，高定价的大书，一折，两折，后来全国人大代表会和全国政协代表会的代表有的提到了出版是暴利的行业，印刷机就是印钞机。有一本书中写到，这是一个暴利的行业实际上从唯名走向唯利时代。又如中、小学教辅书，有的学生买了一大堆，不同作者所著，内容相同的很多。
　2修改权问题。这个是编辑工作应该引起高度注意的问题。在作品修改问题上，出版社编辑往往和著作权人发生冲突。修改必须取得作者同意，如果他不同意，你们修改了就是侵权。再一个是即使同意你们修改，你们改错了，违背了作品的本意，也会发生纠纷。这些问题都值得大家去思考。
　四、注意出版合同纠纷的地域管辖权
　著作权最后的难点是在实施过程中发生一些纠纷很难解决。如我社的一本书在重庆打的官司，因在北京审理，付出的成本高，代理律师来回跑。出版纠纷的解决地最好在出版单位所在地，否则对解决纠纷问题很不利。由此，我们在签订出版合同时就必须在合同中约定地域管辖。约定管辖时必须明确是哪个中级人民法院，并且该法院必须与合同有实际联系。具体的讲就是只能选择以下五个地点的其中一个中级人民法院：原告住所地法院、被告住所地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院以及合同签订地法院。注意：只能约定一个法院，若约定了两个或两个以上法院，依据最高人民法院司法解释，该约定是无效的。
　总体来讲，出版社在签订合同中注意如何合理地将出版权与其他的权利用许可的方式、委托的方式、转让的方式等多种方式让渡给出版社，最好是权利越多越好，当然穷尽不完，完全穷尽也是有困难的。从1994年开始我们的出版合同就注意了这些问题，授权的时限、使用的范围、语言的种类、简体版、繁体版、复制的形式等，尽可能把这些方面考虑的周到一些。版权是出版社发展的生命线，知识产权是出版业核心的竞争力，竞争力体现在有独创性的知识产权的含金量上。出版社就是打造内容的单位，只要把内容打造好，知识产权开发好，就有利于出版社的发展，出版社也就发展得快。


来源：《大学出版》2005年第4期
本版责编：金洋
 
 
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